Dra. Betty S. Huarcaya Ramos
JUEZ DEL 1° JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA DE
PROVINCIA DE Maynas – Loreto.
Un concepto está ubicado entre el hecho y la palabra. En tal sentido, debe tener un mínimo de unidad de significado para que ésta pueda operar en términos razonables. No obstante lo dicho, no es precisamente esta mínima unidad de significado lo que ha caracterizado al concepto de enemigo tomado de teorías holísticas e individualista que se han desarrollado a través del pensamiento y la acción humana de todos los tiempos. El mundo civilizado y no civilizado siempre estuvo de cara a un contenido propio de este concepto. Es un problema a resolver con carácter técnico .Todo concepto especial debe estar en relación a algo. En esta materia no hay concepto sin relación. Enemigo de la libertad, de la propiedad, de la vida, de la democracia, de la paz, de la sociedad, etc. dentro de esa lógica al enemigo se lo elimina olvidando que la naturaleza racional es tan real como la naturaleza constitutiva del ser humano de ser único, indivisible e irrepetible. Por tanto, hasta el enemigo tiene derechos fundamentales incorporados a la Constitución como derechos humanos.
La primera cuestión que surge por establecer con un término tan vago como el concepto penal del enemigo es asegurarse exactamente todo lo que significa. Surgen desde luego, cuestiones por determinar ¿Qué es un enemigo? ¿Cuáles los referentes indicativos de tal concepto? ¿Quién determina la condición de enemigo y bajo qué parámetros? ¿Cuáles son las consecuencias que se derivan de este término? entre otras. Jakobs no parece consistente ni homogéneo en su definición; si lo es en cuanto considera este concepto una categoría funcional del Derecho penal. ¿Qué se quiere significar con ello? Una categoría científica no es un simple concepto indeterminado sin objeto material. Toda categoría convencional bajo estas condiciones resulta poco consistente.
Bajo estos parámetros, el concepto de «enemigo» aplicable al hombre jurídico, versión Jakobs, es tan abierto y maleable, que, puede decirse, no hay nada que no pueda ser introducida en ella y puede después ser extraído en forma de argumento. La audacia y la sinceridad brutal de Jakobs es la que identifica el concepto de enemigo relacionado al paria que debe ser desterrado.
La historia brutal más remota de este concepto puede buscarse en Protágoras y Platón. Este último desarrolló, por vez primera en el pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando ésta sea irreversible, debe ser eliminado. Protágoras sostenía una teoría preventiva general y especial de la pena[, pero también postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles debían ser excluidos de la sociedad por ser enemigos. En esta misma línea de pensamiento ubíquese a J.J. Rousseau cuando sostenía: «…, todo malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra.
Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y, por consiguiente, de que no es ya miembro del Estado. Ahora bien, puesto que pretendió tal calidad por el solo hechos de su residencia, debe ser excluido por el destierro como infractor del pacto o por la muerte, como enemigo público; pues tal enemigo no es una persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de guerra es matar al vencido» [3].Para después, aparentemente, contradecirse: «No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, más que a aquel al que no se puede conservar sin peligro»[4]. Thomas Hobbes para entonces señalaba: «Un hombre desterrado es un enemigo legítimo del Estado que lo desterró, ya que no es miembro del mismo».
Esta consideración de delincuente como un enemigo tiene consideraciones y un fundado sustento histórico. A manera de resumen, ya en la teoría del pacto social de la sofistica griega en el mito de Prometeo, Zeus sostenía que al incapaz de participar del honor y la justicia se le puede eliminar como se mata a un miembro enfermo del Estado. Locke, por su lado, era aún más radical, manifestando que al hombre que declara la guerra, se le debe matar como un animal carnívoro como cualquier otra criatura peligrosa que aniquila al ser humano en cuanto cae en su poder en tanto no se encuentra vinculado a la razón y a la ley común. Mientras tanto, Rousseau -a propósito de su contrato social- señalaba que el ciudadano se convierte en enemigo cuando busca su propia ambición de poder y merced a ello, despreciando las normas sociales y de esta manera el bienestar de los demás, muriendo por tanto, más por enemigo que por ciudadano.
Siglos más adelante, la doctrina opositora al Derecho Penal del Enemigo, encuentra en sí mismo en el término «enemigo», prejuicios negativos producto de la indudable carga ideológica y política, tanto más cuando volvemos la mirada a esa experiencia aterradora socialmente. En efecto, esta experiencia demuestra como los regímenes políticos autoritarios, piénsese a título de ejemplo, en la España de Franco a quien se le denominaba enemigo a quien permitía comunicar públicamente una oposición o a quien exigía derechos fundamentales, en otro bando, Jean Kabada, ex primer ministro de Ruanda, condenado por genocidio, alababa el trabajo de una emisora de radio que animaba a la persecución y muerte de miembros de la tribu Tusi y de los Humus moderados, como arma imprescindible en la lucha contra el enemigo. Finalmente y como ejemplo más extremista, en la desenfrenada Alemania de Hitler, donde los efectos dirigidos a concretar un aseguramiento cognitivo no consistían en medidas de excepción, sino en la regla. Ayer como hoy, todas estas normas son absolutamente ilegítimas
La concepción del enemigo en la versión de Jakobs ha sufrido variantes. En las jornadas de profesores de derecho penal que tuvo lugar en Frankfort am Main en 1985, este autor utilizaba el concepto de derecho penal del enemigo basado en análisis crítico-descriptivo del derecho penal alemán vigente. Éste comprendía disposiciones que transformaban al autor penal en una mera «fuente de peligros», en un «enemigo del bien jurídico», privándole así de su esfera privada y de su estatus como ciudadano.
Puesto que en cuanto el Estado penetre en la esfera privada, en la «esfera ciudadana interna», se «acaba la privacidad y con ella la posición del sujeto como ciudadano; sin su ámbito privado no puede existir el ciudadano». El destinatario de las denominadas regulaciones de derecho penal del enemigo -que se caracterizan por una anticipación del umbral jurídico-penal, de una legislación de lucha en lugar de una legislación penal y la supresión de garantías procesales- se convierte en un enemigo que no goza del estatus de ciudadano. La «desprivatización» permite el acceso a un «elemento interno diferenciado», en concreto a la relación típica de planificación en la cual se ubica el comportamiento. Por tanto, no goza del privilegio ciudadano «quien realiza un complot junto con otra persona que, a su vez, no goza, con respecto al Estado, de un derecho a la privacidad -por ejemplo, con el representante de una potencia extranjera-»88. Dicho brevemente: el derecho penal del ciudadano se impone con regulaciones de derecho penal del enemigo y en esta contaminación del «puro» derecho penal del ciudadano es donde radica el verdadero peligro del derecho penal del enemigo.
Este nivel puramente analítico-descriptivo lo abandonó posteriormente Jakobs, especialmente con su discurso en las jornadas berlinesas organizadas por Esser, Hassemer y Burckhardt en el año 1999 bajo el título «La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio». En ese momento, Jakobs habla de unas «leyes de lucha» con las cuales se combaten individuos: «que en su actitud (delitos sexuales), en su vida económica (criminalidad económica, relativa a las drogas y otras modalidades de criminalidad organizada) o por su imbricación en una organización criminal (terrorismo, criminalidad organizada) se han apartado, probablemente, de modo permanente, pero, en todo caso, con cierta seriedad, del derecho, dicho de otro modo: que no prestan la garantía cognitiva mínima que es imprescindible para ser tratado como persona en derecho».
Allí se encuentra algo más que la mera descripción de la lex lata de derecho penal del enemigo; concretamente, la creación de un concepto de enemigo sobre la base de la comprensión jakobsiana de la finalidad de la pena: El enemigo es un individuo, «que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (…), o en su ocupación profesional (…) o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (…) es decir, en cualquier caso de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento.
A lo largo de la historia humana siempre se utilizó el vocablo: «enemigo», pero introducirlo como categoría del Derecho penal ya es otra cosa. El pensamiento filosófico y político no estuvo ajeno a ello sirviendo para justificar medidas contra todos aquellos inmersos en esta categoría.
En suma, el vocablo «enemigo» per se provoca rechazo dada su naturaleza constitutiva cargada de irracionalidad emotiva, odio y de exclusión de signo ideológico. Esta palabra es germen y como tal si no se proscribe del lenguaje jurídico bien puede interiorizarse en la comunidad como algo natural y necesario para afrontar «eficazmente» el incrementus alarmante de la delincuencia organizada. Feliz justificación para las tentaciones totalitarias del efecto y no de la causa. En todo caso, los infractores de la norma penal proceden motivados por las circunstancias malas o deficientes. Así, pues corrijamos estas circunstancias que posibilitan al hombre orientarse por el injusto y no contra el injusto. Por tanto, lejos de la liquidación del enemigo corrijamos el hecho generador del delito como fuente directa y no tan solo por sus efectos.
Hasta aquí una buena política criminal no puede quedarse en sus efectos sino ataca su fuente generadora. Hasta ahora se entiende el presente de la criminalidad desde el miserable punto de vista unilateral de los hechos. Es hora de afrontarla desde el punto de vista, también, de sus fuentes generadoras. Entiéndase todo ilícito penal como fuente y efecto al mismo tiempo de un hecho prohibido o exigido so pena de fracasar en nuestros intentos. He allí los resultados en Perú después de la aplicación de la concepción de Jakobs en materia penal: cárceles atiborradas, altos índices de reincidencia y reiterancias, negación de la resocialización, inseguridad ciudadanas, altos índices de criminalidad, etc. Nada de ello disminuye, todo se incrementa.
Cuanto más irracional es el ejercicio de la acción punitiva del Estado mayor debería ser el esfuerzo por legitimarse pero curiosamente solo demanda un discurso menos pensante; altisonante, emocional y efectivo del mensaje que explota el miedo colectivo. El Derecho Penal del Enemigo encuentra determinada aceptación en estas condiciones y desde luego, pretende justificarse como un derecho de excepción ajena a la normalidad. ¿Qué es la normalidad?: Es posible entender la normalidad como la plena vigencia del Estado Derecho y en general cualquier orden jurídico. Ello supone, desde el punto de vista legal el funcionamiento normas de las instituciones, y, desde el punto de vista empírico la existencia de paz interna. La normalidad implica la observancia de la legalidad y una sociedad en la que impera el orden, en cuanto ella funciona de acuerdo a los que las leyes prescriben. En esas condiciones ¿cómo se ubica el derecho penal de enemigo? ¿Cuál es la línea que separa la anormalidad a la anormalidad? Parece no entenderse que tanto la normalidad como la anormalidad están reguladas y supone una situación ya prevista. Cosa distinta es tratándose de la excepcionalidad; es decir, de aquella eventualidad o contingencia que no está descrita ni prevista pro el orden jurídico descrito y que bien puede definirse como un caso de necesidad extrema, de peligro para la existencia del Estado o algo semejante. Puesto que el caso excepcional es un evento no revisto en el ordenamiento constitucional; entonces ¿a qué excepcionalidad se refiere el derecho penal de enemigo?
1. Protágoras fue el primer sofista sobre el cual se tuvo noticia cierta. Nació en Abdera, en la costa norte del Mar Egeo, aproximadamente en el año 490 antes de nuestra era; todo indica que vivió en Atenas y Sicilia. En Atenas, lugar donde adquirió una gran fama, se hizo amigo de Pericles y se dedicó a la enseñanza basada en el arte del discurso persuasivo, ejercitando a los jóvenes en las técnicas de argüir a favor de las dos caras de un mismo argumento. Entre sus labores profesionales se le encomendó la elaboración de un código penal para Turios. Sin embargo, la dificultad principal de conocer sus principios filosóficos estriba en que las fuentes de conocimiento sobre Protágoras provienen de sus mayores oponentes: Platón y Aristóteles.
2. «Si quieres, Sócrates, pensar sobre lo que se desea conseguir con el castigo del culpable, la realidad misma te demostrará que los hombres creen que la virtud puede adquirirse. En efecto, nadie castiga al culpable teniendo presente el delito que cometió y a causa del mismo, a menos que se vengue irracionalmente, como una fiera.
Por el contrario, el que quiere punir racionalmente, no castiga a causa del delito pasado -lo ya sucedido no puede borrarse-, sino mirando al porvenir, a fin de que ni el culpable ni cualquier otro que haya visto su castigo vuelvan a delinquir. Al pensarse así, se parte de la idea de que la virtud puede enseñarse, y por ello se castiga para intimidar
Como realidad prosaica el Derecho Penal es un instrumento utilitario de control social, contiene en ella cuestiones elementales por determinar: ¿Cómo se fundamenta este instrumento, cuáles son sus componentes y su probable eficacia? La otra cuestión ¿Quién, en qué momento y cómo debe utilizar este instrumento? ¿Cuáles son sus límites y quién lo controla? para luego, determinar si es compatible con la dignidad de la persona humana porque el destinatario del derecho penal es siempre el hombre empírico y no la persona normativa (jurídica).
Así, la relación asimétrica o simétrica entre los Estados son relaciones de conveniencias e intereses, tanto o más como aquellas que se establecen entre las personas dentro de una sociedad. Entiéndase, entonces por qué a EE.UU. le resulta intolerable el desarrollo de programas nucleares por parte de Irán, Corea del Norte, etc. Porque no le conviene ya que considera que afecta sus intereses vitales; entonces cualquier desafío en estos términos encuentra justificada cualquier agresión como derecho preventivo (guerra preventiva frente a un potencial enemigo) garantizando esa manera sus intereses. Entonces no es una relación comunicacional de normas sino de conveniencias e intereses siendo el derecho una expresión reguladora de ella y el derecho penal un instrumento coercitivo para la protección de estos intereses. De algún modo y de manera contradictoria Jakobs responde a la pregunta del periodista. Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura? «Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a una cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero sólo importa la expansión económica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el fondo de todo están los intereses económicos y nada más. Soy escéptica con respecto al sentido universal de esos derechos».
Los nuevos «enemigos» de la sociedad saturaron ya el emblemático penal de Lurigancho. Los nuevos inquilinos derivados a Huaral o Cañete tienen mínimas posibilidades de albergar a otros internos. Entonces, aquellos termocéfalos del Derecho Penal del Enemigo asustados clamarán por más cárceles de seguridad convencidos que matando al perro eliminan la rabia. Razón, tenía mi ilustre antepasado Víctor Hugo cuando clamaba en el desierto: «Es hora de que los hombres de acción se coloquen detrás y los hombres de ideas adelante»
