Por: Aldo Nervo Atarama Lonzoy
- Contra las penas draconianas del Código Penal.
Esta sentencia de Casación emitida por la Sala Permanente de la Corte Suprema de la República, está referida a la aplicación de una pena concreta a partir de la aplicación del Principio de Proporcionalidad que es un mandato constitucional, pero sobre todo es una sentencia que, siendo para ser aplicable a un caso concreto, sin embargo, cuestiona todo el sistema de penas del Código Penal actualmente vigente como lo evaluaremos más adelante.
Se trata de una supuesta violación sexual a una menor agraviada de trece años y veinticinco días de edad, en relaciones sexuales “consentidas” con un sujeto de diecinueve años de edad, es decir con responsabilidad restringida de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Penal; sin embargo, en dicho artículo prohíbe esta supuesta responsabilidad restringida a los involucrados en delitos de violación de la libertad sexual, pero la Suprema Corte a través de la Sala Permanente haciendo control de Constitucionalidad, establece que no puede dejar de aplicarse este criterio de responsabilidad restringida a este infractor. Asimismo, inaplica la pena tasada del Artículo 173 Inciso 3º del mismo cuerpo de leyes, cuya sanción es no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad y le impone cinco años de pena privativa de libertad.
Tácitamente cuestiona el sistema de tercios de la pena que se ha convertido en una “Novedad del Derecho Penal”, como si el derecho fuera matemática, que no lo es, aunque siempre requiramos de ellas, pues el derecho es razonamiento, el derecho es sistema de control social, el derecho es diferente a las ciencias sociales, es diferente a las ciencias abstractas es una ciencia muy sui géneris, que tiene que ver con personas, con seres humanos a quienes debe poner por delante por los mandatos no solo de las normas internacionales de derechos humanos, sino por las mismas normas nacionales como la Constitución Política del Estado, cuando en su artículo primero establece que la persona humana, está por encima de la sociedad y del Estado, es decir que el principio “Pro Hominis” que se desarrolla desde que se promulgó la Declaración Universal de Derechos Humanos, se ha ido concretizando en las diversas disposiciones legales internacionales del ámbito regional como la Convención Americana de Derechos Humanos.
Sobre el caso concreto diremos muy poco, pues como lo mencionamos se trata de una relación consentida entre una pareja de enamorados que con su voluntad y consentimiento tiene relaciones sexuales, ella de trece años y veinticinco días y el de diecinueve años de edad, su edades etarias permite hacer el razonamiento a la Sala Suprema de que no ha existido violencia, que no ha existido daño psicológico a la menor agraviada puesto que estas relaciones sexuales no han sido casuales, ni de momento, sino por el contrario producto de un sentimiento de afectividad, de una relaciones que se proyectaba al futuro como pareja como unión de personas hacia una familia, y por supuesto que se evalúa que la menor no estaba en capacidad de prestar consentimiento de estas relaciones, pero se evalúa lo volitivo y los valores que están en juego en situaciones de esta naturaleza. No hay la intención de relaciones sexuales fugaces, sino unas estables, pero la prohibición legal es aplicable, incluso la tipicidad del delito lo confirma la Sala Suprema, pero solo confirma la pena de cinco años de privación de libertad al infractor haciendo valoración del principio de proporcionalidad contenido en la Constitución Política del Estado en la Segunda parte del artículo 200 y dispone que estos principios aplicados son de obligatorio cumplimiento para los jueces de la República, es decir no se deje de aplicar la no prohibición de la responsabilidad restringida a los involucrados en delito que cuenten entre dieciocho y veintiún años de edad, así como la necesidad de hacer un control de la penas que están previstas en el Código Penal a partir del principio de oportunidad, que debe aplicarse lo que está en nuestra norma sustantiva. la pena debe corresponder a la responsabilidad del delito, esto es que las penas abstractas que están contenidas en nuestro Código Penal están inflacionadas, que no son las que corresponden proporcionalmente a la protección de bienes jurídicos de acuerdo a lo que la propia sociedad valora como importantes, pues hace una comparación con el bien jurídico más importante como es la vida cuya penalidad es entre seis y treinta años de pena privativa de libertad, y sin embargo, bienes jurídicos de menor valor, jurídico tal vez, en esta comparación tiene penas mayores, indudablemente producto de la coyuntura de violencia social.
Por si acaso, y vale la aclaración, esta Casación no pretende despenalizar, ni propiciar las relaciones sexuales con menores de catorce años de edad, pues manifiesta que si es un delito tener relaciones sexuales con personas incapaces, y por ello es que sí lo sanciona al infractor, pero lo hace con una pena que le permite resocializarse, reincorporarse a la sociedad sin malograrle su proyecto de vida, pues la Sala Suprema considera que la finalidad de la pena es la resocialización, la venganza, como algunos creen, sino que el que ha infringido la ley, sea sancionado pero con una pena proporcional al delito, proporcional al hecho cometido y no con una pena simbólica como en la mayoría de casos que tiene penas altísimas y que hacen perder la perspectiva de la reforma que es el fin de la sanción.
Establece la Casación en su numeral décimo Tercero, que estamos frente a la colisión de dos principios, el principio de legalidad, previsto en el artículo 2º, inciso 24, literal d) de la Constitución Política del Estado que señala “Que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, con la infracción punible; ni sancionado con penas no prevista en la ley”, y el Principio de Proporcionalidad, contenido como ya lo hemos dicho en el artículo 200 de nuestra Constitución y en artículo VIII del Código Penal que señala : “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho” y de Resocialización del reo, prevista en el artículo 139º, inciso 22º, de la Constitución Política del Estado, así como el principio convencional de prohibición de penas (o tratos crueles, inhumanos o degradantes, garantizados en el artículo 5.2 de la convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH). Cita textual de la misma casación).
Asimismo, continúa dicha Casación. El principio de resocialización del penado, consagrado en el artículo 139.22 de la Constitución, exigen que las penas se orienten a la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Si bien el precepto constitucional se refiere al régimen penitenciario; sin embargo, no puede pasar desapercibido que también es un mandato dirigido al legislador penal, respecto a la creación de delitos y penas, en especial a las clases de penas y sus magnitudes, ya que solo el régimen penitenciario cuente con penas desocializadoras podrá alcanzar su fin resocializador. El régimen penitenciario no puede considerase al margen del sistema penal ni de la actividad legislativa en materia penal, dado que para que haya “reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado”, debe haber primero leyes que permitan y promuevan la resocialización…. Justamente, el artículo 5.6 de la convención Americana de Derechos humanos prescribe “Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”, por lo que el mandato constitucional referido al régimen penitenciario, deberá ser interpretado sistemáticamente con este precepto convencional a fin de dotarlo de pleno sentido y valor. Lo que nos está diciendo la Casación es que las penas tienen por finalidad la resocialización, la Reeducación y la reincorporación del penado a la sociedad, es evidente que este fin se pierde de vista cuando las penas no son proporcionales o racionales en cuanto a su relación con el bien jurídico protegido y la sanción que abstractamente está contenido en el tipo penal, esto es y lo traduzco en cuanto a lo que dice la casación en palabras entendibles las penas que aparecen en el Código Penal están súper inflacionadas, es decir se están sobre protegiendo los bienes jurídicos con penas altísimas, como si ello fuera la alternativa para controlar el estado de emergencia que se ha generado producto de una creciente criminalidad en determinados sectores sociales; pero una vez más el sistema pretende que el derecho penal solucione problemas sociales. Situación que ya ha sido debatida analizada y establecida por criminólogos, expertos en Derecho penal y procesal penal, la elevación (inflación de penas), no soluciona los problemas de naturaleza social, sino que por el contrario lo que debería es buscarse las causas y resolver éstas, no al revés pretender resolver el fenómeno y no la causa, lo que nos lleva a que se deslegitime el sistema penal que debería servir como sistema de control social para los delitos más graves y de mayor intensidad.
Por ello, se hace necesario e indispensable que los que dicen el derecho apliquen los principios generales del Derecho, del Derecho penal y del derecho procesal en general a fin de controlar esta desnaturalización del sistema, por supuesto que de manera racional, y sobre todo fundamentando su aplicación como lo hizo en su oportunidad la Sala Superior de apelaciones del Santa que aplicó el principio de proporcionalidad para “buscar lograr una concordancia razonable entre la entidad del injusto (lesión al bien jurídico, gravedad o no de las modalidades de ataque, etc.); la culpabilidad (accesibilidad normativa, imputabilidad, etc.) y la entidad de la consecuencia jurídica aplicable, incluyendo, en su ámbito de influencia, la prohibición del exceso. La proporcionalidad implica un equilibrio ideal o valorativo entre el delito y la pena, o de manera más amplia entre el ilícito y la sanción; la cual se asienta en la ponderación fijada por el legislador en una ley (proporcionalidad abstracta), y en la valoración que el juez realiza en el caso concreto (proporcionalidad concreta). Si bien la proporcionalidad abstracta es prima facie complementaria a la proporcionalidad concreta; sin embargo, puede ser contrapuesta en un caso concreto; bien porque el análisis del caso determine la necesidad de imponer una pena menor que la prevista por la ley, o bien sea conveniente imponer una pena por encima del marco penal establecido en la ley; con la particularidad hermenéutica que esta última posibilidad se encuentra excluida en un Estado Constitucional, por mandato del principio de legalidad penal y el principio pro homine (art. 29. De la Convención Americana de Derechos Humanos.
Se reconoce que el principio de proporcionalidad en el ámbito del derecho sancionador, limita el ejercicio adecuado del iuspuniendi estatal y refuerza el principio de proscripción de la arbitrariedad estatal. Transcripción de la Casación.
En este parágrafo los supremos plantean y manifiestan que es más importante evaluar el principio de proporcionalidad de la pena en relación con el delito cometido, por lo que hace hincapié en la necesidad de que sean los jueces los que controlen esta situación concreta ante un delito, pero de ninguna manera acudir en primera solo a la pena conminada, lo que evidentemente no hacemos porque solo tenemos en nuestra cabeza el principio de legalidad y los demás principios los dejamos de lado.
Y en el próximo párrafo nos plantea que “corresponde al legislador diseñar típicamente los comportamientos antijurídicos y la fijación de los marcos penales abstractos estipulados para cada delito en la ley penal (criminalización primaria), mientras que la labor jurisdiccional se torna significativa y de carácter sumamente delicado, pues sobre ella recae la responsabilidad de la imposición final de la sanción punitiva (criminalización secundaria). Los jueces Penales, en sus diversas jerarquías, deben orientar su actuación funcional justamente a mantener un equilibrio óptimo entre legalidad, el respeto de los derechos fundamentales y la vigencia de los principios constitucionales, entre los que se cuenta el principio de proporcionalidad.”
Es evidente que responsabiliza a los jueces de deslindar entre los principios fundamentales en rigor que se contraponen al momento de evaluar la abstracción de las penas conminadas y las penas concretas que deben estar basadas en la proporcionalidad y razonabilidad pero, basadas en el hecho en concreto, no de manera abstracta, sino en la evaluación que debe hacer el juzgador en el momento de imponer la sanción que no debe ser exclusivamente que la pena que tiene el tipo penal debe ser la que se aplique al sujeto infractor, gran lección de la Sala Suprema, que muchas veces está lejos de ser cumplida por cuanto los jueces siguen pensando en que la pena es lo más importante del tipo penal, y como bien lo ha deslindado la Sala Permanente esta debe ser controlada por los jueces y evidentemente no superar a la responsabilidad del injusto penal, gran responsabilidad para la Judicatura, a la que insta a aplicar la ponderación al momento de sentenciar e imponer la sanción, pues ese es el gran compromiso dentro de un Estado Democrático de Derecho, que se refleja en los compromisos internacionales y que están signados en la Convención Americana de Derechos Humanos.
Entonces, dice la propia casación, “al haber surgido un conflicto entre disposiciones legales y principios constitucionales, así como principios de rango convencional; éstos serán objeto de ponderación… sin embargo, se debe analizar si existe en el caso concreto una sobre criminalización, que redunda en una sobreprotección, en cuanto a la pena establecida para dicho bien jurídico, y si se respeta el test de proporcionalidad, con sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente en sentido estricto”. Es reiterativa la Casación en establecer que se hace necesario e indispensable que el juzgador haga la ponderación de las penas a fin de aplicar realmente la sanción que corresponde por el hecho concreto a partir del injusto penal cometido por el sujeto infractor.
Continua la Casación y por último, para mí, y para efectos de este artículo, vale la pena mencionar lo que reitera la Casación, un derecho humano, como es la libertad puede y debe ser restringido, pues no hemos inventado algo diferente y alternativo a la detención, pero no puede ni debe ser de manera arbitraria y abusiva, sino que debe ser restringido bajo los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática, pues es importante reiterar que la Corte Interamericana de Derechos humanos ha sostenido que la restricción (de un derecho humano) debe encontrarse prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que lo torne necesario para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo (Sentencia Yatama C. Nicarahua. 23 de junio 2005 Párr. 206). Esto es que la Sala Suprema emplea mucho los parámetros que nos imponen las sentencias del organismo supra nacional con la finalidad de entender los parámetros que implican los controles de convencionalidad que deben regir nuestro sistema punitivo nacional.
