Por: Aldo Atarama Lonzoy
Los delitos establecidos como delitos sobre corrupción, son un sinnúmero, y ello significa que se trata de una larga estrategia de los diversos sectores para contribuir a una lucha contra este flagelo que se trata de un hecho mundial, continental y nacional.
El Poder Judicial, preocupado porque los delitos que tienen incidencia sobre la corrupción, sin embargo las penas son muy benignas, inicia una propuesta por modificar la pena de algunos delitos, y por ello en virtud a su iniciativa legal, hace la propuesta ante el Poder Legislativo, del que se valen los parlamentarios para hacer algunas modificaciones a los componentes del tipo penal, esto es que se hacen correcciones a la forma y modo como se cometen los delitos que a continuación evaluamos.
Es indudable que la modificación de los tipos penales ha sido el detonante en la semana que ha pasado y se dice que ello significa que se está favoreciendo a la corrupción, situación que ha ganado adeptos; pero a la vez, hay voces que manifiestan que no es tal situación, motivo por el cual es necesario hacer una primera interpretación exegética, no siendo ella la única forma de interpretar el derecho, pues se trata de hacerla de manera sistemática al interior de lo que hemos propuesto en el anterior artículo, es decir que no hay una sola forma de interpretar dichas modificaciones, reitero que hacemos una primera interpretación literal, y que a la letra dice:
Ley Nº 29703 Que modifica el Código Penal respecto a los delitos Contra la Administración Pública (debería decir algunos delitos, pues no se modifican todos sino sólo apenas seis tipos penales).
El artículo 376. Abuso de Autoridad.
El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
¿Cuál era el tipo penal que existía anteriormente? a continuación lo transcribimos, y ello era así:
«El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años».
En este tipo penal se ha cambiado «arbitrario cualquiera» por «que cause perjuicio a alguien». Desde el punto de vista literal, la redacción del nuevo tipo penal es de naturaleza sustantiva o sólo formal, nos parece que definitivamente no se trata de algo sustancial, pues la redacción anterior era un tanto vaga, e imprecisa, pues lo que decía era que bastaba con un acto arbitrario cualquiera, lo que significaba que el Juez debía establecer de que arbitraria se trataba de algo indeterminado, pues bastaba con decir que hay una arbitrariedad para que podamos estar frente a un supuesto de comisión del ilícito en mención, el nuevo artículo o la modificación introducida establece de una manera taxativa, y significa que el hecho arbitrario por parte de la autoridad debe generar un daño o perjuicio a alguien, ellos significa que se ha especificado que para que se dé los presupuestos del tipo penal, se requiere que haya un daño, a alguien. Anteriormente era la doctrina la que establecía que a través de una orden o un hecho se cause daño a un tercero, hoy el delito mantiene los presupuestos básicos de la tipicidad objetiva y la variación efectuada no es sustancial, no enerva la base central de la tipicidad.
Lo que se ha cambiado es que antes se decía de una manera genérica causar daño a terceras personas, mientras que la actual dice que cause perjuicio a alguien, desde nuestra percepción es que en nada cambia de manera sustantiva la originalidad del tipo penal básico existente.
Es decir el tipo penal objetivo se configura cuando un funcionario público en ejercicio de sus funciones, abusando de sus atribuciones propias de su cargo, comete u ordena un acto arbitrario en perjuicio de un tercero. Esto significa que el delito de abuso de autoridad se configura a través de dos conductas claramente diferentes, ello está establecido en los verbos rectores del tipo penal: Cometer u ordenar, esto es que él mismo funcionario puede hacer de manera directa, y otra manera de hacerlo es a través de órdenes que puede dar a otro funcionario o a un empleado, para que cometa el hecho abusivo.
La esencia del tipo penal es cometer un acto arbitrario en perjuicio de terceros se configura cuando un agente que siempre será un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones, realiza por sí mismo el acto arbitrario en cuanto al ordenar, significa que dispone que otra persona cometa el acto arbitrario en perjuicio de alguien, esto es que se requiere definitivamente que haya un agraviado directo en cuanto el acto arbitrario por parte de quien ejerce las función de autoridad.
En cuanto al abuso de sus atribuciones, se realiza cuando el funcionario público se extralimita los límites de su competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o reglamentos que regulan su cargo o cuando no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus facultades, consiguiendo evidentemente un acto distinto para el cual le han sido concedido sus atribuciones.
En cuanto al acto arbitrario se relaciona con la decisión personal que toma el funcionario público sustituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma clara por la ley o reglamento que regula sus funciones, es decir su decisión está deslegitimada y no se ajusta a derecho.
Se produce el perjuicio cuando se ocasiona o existe la posibilidad de ocasionar una lesión o menoscabo a los derechos de una persona, esto deberá entenderse actualmente como el daño a alguna persona. El perjuicio está relacionado con el daño ocasionado puede ser administrativo, económico, de operatividad funcional, moral, político, civil, etc.
En consecuencia se trata de una mejor redacción, o un menoscabo de dicha situación pero de ninguna manera hay cambio sustantivo en la tipicidad del delito, con el cambio que se ha hecho en esta modificación, por lo tanto deberá estar sujeto a cómo se irá aplicando en la práctica, esto es como se presentará la aplicación de la modificación que desde mi punto de vista no es sustantiva, es más adjetiva, es más formal.
EL DELITO DE COLUSIÓN
Art. 384º.- modificado por la ley 29703 establece
«El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos, mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
El anterior tipo penal se establecía de la siguiente manera:
«El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años».
Como es de verse, en lugar de señalar «Contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado …» En la actual normatividad establece » en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado.»
Un primer cambio que se establece es el nombramiento de los tipos de contratos o suministros, pero ello se ha cambiado por el genérico de cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, es decir se ha ampliado, los contratos que se mencionan son de manera genérica, no especificándose las modalidades de contratos, y sólo menciona a todas las modalidades contractuales que se dan con la administración pública.
Así mismo, se ha criticado la especificación de que se defraudare patrimonialmente al Estado, ello significa que se requiere que exista una defraudación al Estado. Esto significa que «defraudar patrimonialmente» al Estado, significa ello causarle un daño, un perjuicio al patrimonio del Estado. Esto es que no bastaría la sola concertación directa entre el funcionario público y el interesado, sino que producto de la misma, sea el Estado, u organismo o entidad que sea lesionado en su patrimonio, de manera potencial o real.
Que establece el patrimonio del Estado, como un elemento para demostrar que se ha defraudado al Estado, ello no puede desconocer que lo que persigue este tipo penal es sacar el comportamiento desleal e irregular del funcionario público violando los precedentes reales de la administración pública, por tanto incorporar en el tipo penal el requisito de la defraudación patrimonial terminará restringiendo sustancialmente la persecución de este delito.
Defraudar, aparece este elemento objetivo típico del delito de colusión desleal cuando un agente, siempre funcionario o servidor público en su beneficio personal o de terceros, violenta o lesiona los deberes inherentes al cargo que desempeña al interior de la administración pública. Aparenta estar actuando de acuerdo a reglamentos y las leyes que regulan las funciones de su cargo, sin embargo hace todo lo contrario con la finalidad de obtener algún provecho en perjuicio del Estado u organismo estatal al cual representa.
Defraudar, significa estafar, o timar al Estado, ellos significa el quebrantamiento del rol asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. (Ramiro Salinas Sichar . Delitos Contra la Administración pública).
Continúa el autor. El agente en su accionar defraudatorio debe haber ocasionado un perjuicio real al Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros interesados.
El perjuicio aún cuando es más evidente, no necesariamente debe ser sólo patrimonial, sino la afectación al bien jurídico protegido con la tipificación del delito. Si en un caso concreto se verifica que el Estado o la entidad estatal contratante no se perjudicaron con el accionar del agente, el delito no aparece. En tanto que el bien jurídico protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresando en idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento de sus obligaciones de parte de los funcionarios o servidores públicos.
Como se ve en estos comentarios de Ramiro Salinas, establece que en verdad sin la modificación ya planteada, se necesitaba, así lo iba planteando la jurisprudencia, por que era una de las formas de establecer el daño, de un perjuicio al patrimonio del Estado, lo que diríamos es que se ha especificado dicho requerimiento pero no deja de tener como eje central la administración pública como bien jurídico tutelado, y si bien es cierto que se ha introducido como un elemento del tipo penal «el patrimonio» del Estado, esto era un reclamo de la jurisprudencia pues la única forma de establecer correctamente el daño ocasionado era el ataque al patrimonio, cuánto afecta esto a una nueva definición del delito, con un elemento que específica de mejor manera el tipo penal, evidentemente, será una vez más la jurisprudencia, es decir la forma cómo se aplique en la práctica los elementos del tipo penal, en este caso a lo referido al patrimonio del Estado.
Reiteramos que el bien jurídico protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento de sus obligaciones de parte de los funcionarios o servidores públicos. Como lo dice Sichar en sus comentarios que el núcleo rector del tipo penal en comentario es «defraudación al Estado o entidad u organismo del Estado, concertándose con los interesados en cualquier tipo de contrato», debiendo entenderse como defraudación que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el función y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que bien ha ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoría de casos se concretará en su sentido de daño al patrimonio del Estado, pero sobre todo se objetivizará cuando un perjuicio se da en relación a las expectativas de mejoras, de ventajas, entre otras cosas; pero reiteramos, el cambio no es traumático, la norma lo que ha pretendió es especificar de mejor manera lo que la jurisprudencia venía sosteniendo, pues el daño ocasionado en este delito se objetivizaba con la demostración del daño al patrimonio del Estado, y sólo la aplicación de esta situación se irá desbrozando en el camino de la interpretación de los jueces. El cambio no es absoluto, la interpretación que se haga determinará los alcances de la nueva modificación. (WGN)
