El Derecho Penal y la Política Criminal como Fundamento para la Creación de Tipos Penales

Por: Betty Huarcaya Ramos
JUEZ SUPERNUMERARIA DEL PRIMER JUZGADO
ESPECIALIZADO DE FAMILIA

Se ha sostenido que el Derecho penal es expresión de una política criminal. «Así, la discusión sobre  los fines, el Derecho penal y sobre los medios precisos para alcanzar tales fines, no puede ser más que una discusión política-criminal. Y la vocación de la discusión político-criminal es, en último término, la reforma del Derecho Penal». Afirmación cierta pero no concluyente porque el Derecho penal antecedió a la política-criminal; por tanto, no siempre fue expresión de ésta. Sin embargo, en el pasado, al Derecho penal sin política-criminal le fue mejor; tuvo mejores resultados positivos tanto para el Estado como para el individuo y ello respondía a  un hondo contenido garantista. Desde luego, modernamente, ya no se puede concebir un Derecho Penal sin política-criminal; pero esta debe estar fundado en lo racional y en la necesidad de un Derecho penal mínimo. En tal sentido el éxito de toda buena política-criminal dependerá mucho de su carácter racional, necesario y profundamente humanista.
Las condiciones descritas hacen que la dogmática jurídico penal ya no se fundamente sólo en presupuestos ònticos como acción, causalidad, etc. sino en las buenas políticas-criminales a establecer por el Estado diseñador del ejercicio de su poder punitivo. En buena cuenta, implica el reconocimiento del fracaso de otros mecanismos de control social nunca puestas en vigencia real. ¿Cómo comprobar el fracaso de un instrumento de control social alternos al Derecho penal si  éstas nunca se diseñaron para su implementación; no al menos, en nuestra sociedad? ¿Por qué insistir tozudamente en el Derecho penal, como primera ratio, como expresión de la política-criminal si ésta ha fracasado en su aplicación? Las buenas políticas de Estado indican que cuando un proyecto fracasa se optan por otras más realistas y viables al servicio del individuo y de la sociedad y no del propio Estado.
Piénsese en reconocer que la política criminal es una de las políticas del Estado porque diseña el ejercicio de su acción punitiva; siendo el modo como éste hace uso de su poder en este ámbito.  Puede constituir, también, un indicador de la debilidad o de la profundidad del sistema democrático en una determinada sociedad en la medida que muestre baja o alta intensidad en el grado de respeto a la dignidad de la persona humana y el grado de tolerancia por la diversidad que es lo que caracteriza a una verdadera sociedad democrática.
«Fundamentos de la política criminal debe ser, finalmente, el principio de humanidad. De acuerdo con él, la imposición y ejecución de las penas debe tener en cuenta la personalidad del acusado y, en su caso, del condenado, teniendo que hacer frente a la sanción de forma humana y responsable para procurar devolverle a su vida en sociedad».
La política criminal a lo largo de su historia ha tenido diversas utilidades caracterizándose dos modelos: El modelo autoritario y el democrático. El primero se caracteriza por la subordinación de la libertad al principio de la autoridad por lo que el alcance de la política criminal no tiene límites, ejemplo propio de las dictaduras. En el segundo la política criminal tiene como modelo el  principio de humanidad y por ende el respeto irrestricto a la dignidad de la persona humana.
¿Es conveniente integrar consideraciones política-criminales en la construcción del sistema del delito y en la atribución de contenidos a sus diversas categorías? SÍ y no al mismo tiempo. Si se optara por un modelo autocrático no es conveniente por lo peligroso que puede resultar una política criminal de corte autoritario a diferencia del modelo humanista o democrático. Esto es así en la medida que la política-criminal tiene profundo contenido de base ideológica. Entonces, recurrir en estas condiciones al recurso de la política criminal como elemento fundamental del contenido de las categorías del sistema dogmático penal es altamente riesgoso para la libertad humana y sus garantías. Es preferible un Derecho penal de baja intensidad en política-criminal por lo peligroso que puede resultar su instrumentalización o correr el riesgo de ser parte del problema y no de la solución. «… no puede hablarse de política criminal sin  tomar en cuenta el modo de ejercicio real del poder punitivo, pues sería absurdo que ésta se limitase a precisar las disposiciones que el legislador debe plasmar en la ley, como si operarse al margen  de las características estructurales y eventuales (concretas) de un sistema penal determinado y conforme a las cuales ejercerá el poder punitivo que estas normas le habilitan».
En circunstancias extraordinarias puede justificarse una estrecha vinculación entre el sistema de Derecho penal y las políticas-criminales que a decir por Hurtado Pozo implique: «Una coherente y racional política criminal supone, por tanto, un esfuerzo de sistematización y de actualización de las instituciones que luchan contra la delincuencia…» extender esta vinculación tan  preponderante a la necesidad de elaborar de manera absoluta distintas categorías de la teoría del delito en función de los principios de política-criminal ya resulta bastante atrevido y discutible.
Es Claus Roxin quien sostiene la necesidad de elaborar las distintas categorías de la teoría del delito en función de los principios de política criminal que los informen. Lo peligroso de esta nueva concepción es la supervaloración de esta vinculación tan estrecha del Derecho penal a las políticas criminales en tiempos de paz social. En tal sentido, para el ilustre penalista alemán las tradicionales categorías de le estructura del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político-criminal. En  términos generales y en circunstancias especiales una estrecha relación entre Derecho penal y una buena política criminal es deseable en la medida que permite establecer cómo afrontar desde el poder el alto de índice de criminalidad organizada que al final queda reducida a una cuestión de ejercicio punitiva del Estado; pero a partir de esta condición  orientar al sistema del Derecho penal en valoraciones rectoras de carácter político-criminal es darle un carácter permanente a estas circunstancias transitorias. Desde luego, que no prescindimos de la esfera de lo jurídico las dimensiones de lo social y de lo político; de allí nuestra preocupación por el hondo contenido de orden ideológico de toda política criminal.
Las buenas políticas criminales puede cumplir una función de creación del Derecho penal positivo y de las nuevas instituciones de control social para prevenir y luchas contra la criminalidad, también contribuye a la elaboración de la dogmática pero no la determina, critica al Derecho penal a partir de los resultados obtenidos, formulando propuestas de reformas en el sistema penal, de ejecución penal, etc. De allí la importancia de dar el nivel de importancia necesario a las decisiones valorativas de política criminal en el Sistema del Derecho penal pero sin sobredimensionarlas.
La génesis del hecho punible no es aislada sino interactiva o socializante. En tal sentido se hace necesario afinar todo el sistema nacional de control social como prevención del delito alternativo al Derecho penal. La reacción social debe ser planteada dentro de un plan general de medidas de política criminal que, en todo caso, respondan de manera sistematizada, racional, coherente a las expectativas de protección de la sociedad. No hay formas más eficaz que las políticas sociales, económicas y políticas inclusivas; lo cual no implica que se prescinda de medida concretas de naturaleza penal.
El control social es una expresión concreta de la política general del Estado. No se concibe una sociedad sin control social que es la antípoda del caos; siendo la buena política criminal uno de los aspectos de la política general del Estado. En tal sentido, sólo aceptamos y podemos entender la política criminal como la ciencia que se ocupa de la mejor manera de configurar el Derecho penal de la manera más eficaz posible para que pueda cumplir con su función de protección de la sociedad; a los efectos de sus funciones tiene en consideración las causas del hecho punible e intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales, pondera los limites hasta donde puede extender el legislador el Derecho penal, para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas; asimismo, permite establecer mecanismo garantistas de cómo redactar los tipo penales de manera expresa e inequívoca.
De cualquier forma, en todo caso recúrrase a la Criminología con más incidencia social que la política criminal que como ciencia tiene un objeto y un método. El objeto de la criminología son los factores concurrentes del hecho punible, el agente-infractor y sus circunstancias, la víctima del delito, forma y modo de los instrumentos de control social, la utilidad y eficacia de las sanciones; en suma, busca explicar los problemas actuales de la criminalidad individual u organizada dentro de una sociedad en permanente cambio.
El Derecho penal sin la criminología es ilusoria y ésta sin aquella totalitaria; porque el primero le pone límites tanto como el segundo. ¿Puede haber unidad entre la criminología y el Derecho penal? No, por la diversidad de objetivos y métodos, propios de cada ciencia; más sí es posible una relación necesaria de recíprocos conocimientos auto retroalimentados y de colaboración mutua. Su relación es de supervivencia como un medio para la protección de la sociedad, el respeto a la persona humana y su dignidad. El avance de la criminología acentuada en la realidad social hizo posible que la dogmática se sacudiera un poco de sus estructuras abstractas, lógicos formales, por una más abierta a la consideraciones de otras ciencia sociales. La criminología es una ciencia empírica que trabaja con los datos fácticos para ello se sirve de los métodos científicos de la ciencias sociales.
Supeditar el Derecho penal a políticas-criminales como expresión del poder punitivo del Estado es poco recomendable. Dependerá mucho del tipo de política-criminal a seguir o dicho de otra manera si el Derecho penal queda supeditada a estas políticas; entonces, debemos aceptar que todos los otros mecanismos de control social han fracasado por lo que se hace necesario priorizar al Derecho penal como primera razón de Estado bajo el manto de una política-criminal como política de Estado. Entonces, el Derecho penal será expresión de esta política criminal; buena o mala. Es posible un Derecho penal de mayor valía sin política-criminal o con mínima incidencia de ésta; porque nada garantiza instrumentalizar éstas políticas para fines protervos por un gobierno autocrático o dictatorial. Las políticas-criminales debe ir en auxilio del Derecho penal pero no direccionarlas; lo contrario implica que nuestra ciencia pierda autonomía y contenido propio.
Las recientes reformas al Código penal peruano fueron elaboradas de manera preponderante sobre la base de criterios de política criminal reduciendo a niveles de baja intensidad las preocupaciones de orden dogmáticas. Las respuestas y/o resultados a tales criterios están a la vista comprobándose, una vez más, lo discutible en cuanto a su eficacia. En todo caso, el costo social es muy elevado para las libertades individuales de la persona humana.
El Perú se ha caracterizado por una constante dureza del Derecho penal material que se traduce en una política criminal surgida de la dramatización, el temor, la inseguridad a que da lugar la violencia estructural e individual. Se pretende afrontar de un modo efectivo el crecimiento del sentimiento individual o social de total inseguridad con reacciones hepáticas de poco contenido racional que obedecen más a conveniencias políticas coyunturales que a una línea coherente de política criminal. No se puede utilizar al Derecho penal como un instrumento de política interna para responder a los temores o miedos sociales; pues el provecho o los resultados que de ellos se esperan son pobres, discutibles; de costos son muy elevados.
La tesis norteamericana de «tolerancia cero» no hace sino buscar que legitimar la acción ineficaz arbitraria, abusiva, totalitaria de una policía corrupta y de un Poder Judicial intolerante, ineficaz, desprestigiado.
Una política criminal de corte autoritario contradice la constitución política del Estado y los Pactos de Derecho Humanos a ella incorporados. La política criminal debe tomarse como una política de Estado. Las flexibilizaciones de los principios garantistas y el incremento irracional de las penas tienen escasa incidencia en la disminución de los índices de criminalidad  por tratarse de variables diferentes. Todos los estudios empíricos sistemáticos sobre criminalidad  concluyen en que el incremento de las penas no importa una disminución sustancial del nivel de criminalidad. La mano dura tiene un efecto psicológico inmediato en la opinión público que puede ser una solución convenientemente asegurada, pero no será nunca una solución esperada.
Una sociedad democrática corroída por la corrupción y la inseguridad se torna intolerante, agresiva y es permeable a soluciones autoritarias. Caldo de cultivo para los dictadores civiles o militares; abiertos o embozados.
La génesis del hecho punible no es aislada sino interactiva. En tal sentido se hace necesario afinar todo el sistema nacional de control social como prevención del delito alternativo al Derecho penal.
La tarea del jurista peruano consiste en elaborar un sistema penal abierto a todas las corrientes del pensamiento penal foráneo siempre con una dirección propia de reafirmación por la identidad nacional a partir de reconocer sus propios problemas.
En Perú las instituciones fundamentales vinculadas a la lucha contra la delincuencia precisamente adolecen de suficiente idoneidad moral y profesional para cumplir a cabalidad esta función. La percepción ciudadana sobre estas instituciones es deplorable. La policía nacional, los servicios de inteligencia, poder judicial, el ministerio público, etc. son considerados altamente corruptas e ineficaces, por tanto, no gozan de confianza y buena aceptación ciudadana. Esta situación hacen improbable y peligrosa toda vinculación estrecha entre sistema penal y política-criminal. En esta línea de razonamiento se hace imperiosa la necesidad de poner límites a la dictadura legislativa del Congreso Nacional tan venido a menos en estos últimos tiempos.