JUZGADO CIVIL

1° JUZGADO CIVIL – Sede Central
EXPEDIENTE: 00098-2015-0-1903-JR-CI-01
MATERIA: ACCION DE AMPARO
JUEZ: ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ
ESPECIALISTA: ANA DAVILA SANCHEZ
DEMANDADO: ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO OSCE,
PROCURADOR PUBL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO,
DEMANDANTE: COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO Y FIANZAS Y GARANTIAS LTDA,
AUTO DE CALIFICACION DE DEMANDA
RESOLUCION NUMERO UNO
Iquitos,   diez       de febrero  del dos mil quince.- AUTOS Y VISTOS: Dado cuenta en la fecha el escrito que antecede presentado por la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. por cuyo mérito interpone Proceso de Amparo; Y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, efectivamente, invocando el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad y en ejercicio de su derecho de autodeterminación informativa, la accionante Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. solicita que en vía de Proceso de Amparo se declare inaplicable a su caso concreto el Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE por vulnerar el derecho constitucional a la información. SEGUNDO: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Código Procesal Constitucional, el juzgador en su función constitucional se encuentra obligado previamente a examinar sí, pese a que en una demanda se alude al contenido protegido de un derecho constitucional, el proceso de amparo constituye la vía adecuada para resolver el caso. TERCERO: Que, en su punto 1. del Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE, OSCE refiere lo siguiente: “En los últimos meses diversos órganos del Poder Judicial han dictado sucesivas Resoluciones confirmando que las garantías que son aceptadas por las entidades de la administración pública, en el marco de los procesos de contratación, deben ser constituidas por empresas supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP – SBS, o consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú – BCR, autorizadas para dicho objeto, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 39º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017”.  
CUARTO: Que, efectivamente y corroborando lo informado por OSCE, las entidades de la administración pública deben tener en consideración lo siguiente: 1º. De conformidad con lo establecido en el artículo 39º del Decreto Legislativo Nº 1017 -Ley de Contrataciones del Estado; el artículo 155º de su Reglamento; y, el artículo 34º de la recientemente publicada Ley de contrataciones con el Estado, aprobada por Ley Nº 30225 (pendiente de reglamentación para su entrada en vigencia): La nueva: “todo aquel proveedor que celebra un contrato con el estado se encuentra obligado a garantizar la ejecución del mismo mediante la entrega de una carta fianza”. 2º. Las cartas fianza deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, a sólo requerimiento de la respectiva entidad afianzada, bajo responsabilidad de la emisora de tales garantías. 3º. Así mismo, las emisoras de las cartas fianza, para la validez de dichas garantías, deben cumplir los siguientes requisitos: a) Estar bajo supervisión integral y directa de la SBS; y, b) Estar autorizadas para emitir cartas fianza.4º. En lo que se refiere al cumplimiento del primer requisito: a) El artículo 87º de la Constitución Política del Perú establece que “La Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs es la entidad encargada de la supervisión de las empresas bancarias y de seguros como de las demás empresas que determine la ley”. b) En virtud de lo establecido en el artículo 349º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley Nº 26702: “La SBS ejerce la supervisión integral de las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, las incorporadas por leyes especiales a su supervisión, así como a las que realicen operaciones complementarias”. c) Por mandato expreso del artículo 5º del Decreto Ley Nº 25879: “las Cooperativas de Ahorro y Crédito se encuentran bajo el control, supervisión y fiscalización de la SBS”. d) El citado artículo 5º del Decreto Ley Nº 25879, a la luz de lo establecido por las Leyes Nº 29477, Nº 29563 y Nº 29629 no forma parte de las normas declaradas fuera del espectro normativo peruano, por lo tanto se trata de una norma legal que se encuentra plenamente vigente, tanto así que el Tribunal Constitucional la invoca cuando emite la STC recaída en el Expediente N° 0898-2000-AA/TC, en la STC recaída en el Expediente N° 0092-2001-AA/TC y en la STC recaída en el Expediente N° 01230-2011-PA/TC. e) Por su parte y mediante Oficio Nº 1223-2014/SG el OSCE señala que la SBS es el organismo llamado para determinar si las cooperativas de ahorro y crédito se encuentran dentro o fuera de su ámbito de supervisión y competencia. f) Por su parte, la SBS, para el caso específico de la accionante, mediante Oficio N° 28173-2009-SBS de fecha 02 de julio del 2009, señala taxativamente lo siguiente: “corresponde al órgano jurisdiccional la definición de cualquier controversia sobre si la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una empresa sujeta al ámbito de supervisión de la SBS”. g) Para el caso especifico de la accionante se tiene que: Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 2076-2009, el Tercer Juzgado Civil de Ica ha declarado: La cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una entidad financiera no bancaria sujeta al ámbito de supervisión de la SBS; Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 1106-2013, el Primer Juzgado Civil de Maynas ha definido: La cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una entidad financiera no bancaria sujeta al ámbito de supervisión directa de la SBS. Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 420-2014, el Primer Juzgado Civil de Maynas ha determinado: La cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una entidad financiera no bancaria sujeta al ámbito de supervisión integral y directa de la SBS. h) Entonces: es claro que únicamente para el caso específico y particular de la accionante: la SBS ejerce la supervisión integral y directa de la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. verificándose de este modo que dicha accionante cumple con el primer requisito exigido por la normatividad licitaría de ser una entidad sujeta a la supervisión integral y directa de la SBS. 5º. En cuanto al cumplimiento segundo requisito establecido en la normativa que rige las contrataciones con el Estado se tiene lo siguiente: a) El numeral 6. del Artículo 221º de la Ley Nº 26702 establece: “Otorgar fianzas es una operación o servicio solamente permitido a las instituciones del sistema financiero”. Es decir que en general, las cooperativas de ahorro y crédito se encuentran autorizadas a emitir cartas fianza. b) Por su parte, el numeral 7. de la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 26702 concordante con el artículo 5º de la Resolución SBS Nº 540-99 modificada por Resolución SBS Nº 621-2003 precisan que: “Las cooperativas de ahorro y crédito se encuentran autorizadas a otorgar fianzas para garantizar las operaciones de sus asociados”. c) A su turno, mediante Oficio Nº 1223-2014/SG el OSCE señala que la SBS el organismo facultado para determinar que empresas se encuentran autorizadas para emitir cartas fianza para garantizar contrataciones con el Estado. d) Al respecto: la SBS, para el caso específico de la accionante, mediante Oficio N° 28173-2009-SBS de fecha 02 de julio del 2009, ha determinado lo siguiente: “Corresponde al órgano jurisdiccional la definición de cualquier controversia sobre si la cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una empresa autorizada a emitir cartas fianza válidas en materia licitaría”. e) Resulta que: Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 2076-2009, el Tercer Juzgado Civil de Ica ha declarado que: las cartas fianza que emite la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. cumplen en rigor con lo establecido en el artículo 39° y 53° de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento; señalando además: tales garantías constituyen actos válidos y eficaces en materia licitaría; en otras palabras: “La cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una empresa autorizada a emitir cartas fianza válidas en materia licitaría; Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 1106-2013, el Primer Juzgado Civil de Maynas ha determinado que las cartas fianza que emite la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. cumplen en rigor con lo establecido en el artículo 39° y 53° de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento; y, que además, tales garantías constituyen actos válidos y eficaces en materia licitaría; en otras palabras: “La cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una entidad autorizada a emitir cartas fianza válidas en materia licitaría”; Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 420-2014, el Primer Juzgado Civil de Maynas determina que: las cartas fianza que emite la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. cumplen en rigor con lo establecido en el artículo 39° y 53° de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento; además determina que: tales garantías constituyen actos válidos y eficaces en materia licitaría; en otras palabras: “La cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una empresa autorizada a emitir cartas fianza válidas en materia licitaría”. f) Entonces: es claro que la accionante: es una empresa autorizada a emitir cartas fianza válidas para garantizar contrataciones con el estado, verificándose de este modo que la cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. cumple con el segundo requisito exigido por la normativa licitaría. QUINTO: Que, entonces, lo señalado por el OSCE en el punto 1. del Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE evidentemente no se refiere, no alcanza, ni implica de modo alguno a la accionante así como tampoco afecta ninguno de sus derechos, facultades y atribuciones, menos aún su condición jurídica ni tiene efecto alguno sobre las cartas fianza que emite para garantizar Contratos con el Estado; por lo tanto: El punto 1. del Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE no resulta aplicable a la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. dada su condición de entidad bajo la supervisión integral y directa de la SBS debidamente autorizada a emitir cartas fianza válidas en materia licitaría. SEXTO: Que, en su punto 2. del Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE, OSCE señala lo siguiente: “(…) la responsabilidad por la aceptación de garantías emitidas por entidades no supervisadas o autorizadas por los organismos competentes y fuera del parámetro legal referido en el numeral anterior, corresponde a los funcionarios públicos competentes u operadores logísticos de los órganos encargados de las contrataciones que tuvieron a su cargo la referida aceptación”, en tanto que en su punto 5. determina lo siguiente: “Finalmente, OSCE recuerda a las entidades de la administración pública que la aceptación de garantías de empresas no supervisadas o autorizadas de acuerdo a Ley, es una transgresión a la normativa de contrataciones del Estado que no puede ser dispensada en ningún caso y menos aún en una orden contenida en una resolución judicial emitida en procesos en los que la entidad pública no ha sido parte, puesto que las decisiones judiciales sólo generan efectos jurídicos a las partes del proceso”. SETIMO: Que, lo manifestado por OSCE es absolutamente cierto y en tal sentido, debe tenerse en claro lo siguiente: a) El Tribunal Constitucional ha determinado tanto en las STC N° 0014-2003-AI/TC y STC Nº 00017-2005-AI que una norma es válida siempre que la misma haya sido creada conforme  al íter procedimental que regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material). b) El artículo 109° de la Constitución Política del Estado establece que la Ley es obligatoria para todos desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial; en tanto, el Tribunal Constitucional mediante STC N° 2050-2002-AA/TC ha determinado que dicho precepto constitucional se extiende a cualquier fuente formal del derecho como lo es no sólo la Ley sino también un Decreto Supremo, entre otras. c) Siguiendo el criterio uniforme del Tribunal Constitucional, una norma será eficaz como efecto de su validez y de su vigencia; y, por tanto: es de obligatorio cumplimiento y deberá ser aplicada como un mandato ineludible dentro del Derecho, por parte de todos los integrantes de la sociedad, conforme lo establece el artículo 38º de la Constitución Política del Perú. d) Mediante STC Nº 05296-2007-PA/TC y STC N° 00037-2012-PA/TC el Tribunal Constitucional sostiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 103º de nuestra Carta Magna, la omisión de actos funcionales por parte de los funcionarios de la Administración Pública es una forma de abuso de derecho y como tal constituye un supuesto constitucionalmente proscrito dado que desnaturaliza las finalidades y objetivos que sustentan la existencia de los atributos y facultades otorgados a quienes están a cargo de la gestión pública al vulnerar los principios de seguridad jurídica, legalidad y de predictibilidad. e) Así mismo, en la STC Nº 0006-2003-AI/TC y en la STC Nº 0090-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional ha determinado: “la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho; se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias, lo cual implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”. f) Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. g) Corroborando lo glosado, debe tenerse en consideración que el Tribunal Constitucional ha determinado en la STC Nº 8495-2006-PA/TC que: “Un acto de la administración emitido al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien la ejerce, o cuando la administración, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”. h) En las Leyes Nº 29477, Nº 29563 y Nº 29629 el Estado Peruano viene consolidando su espectro normativo, estableciendo cuales son las normas que en su integridad se encuentran explícitamente excluidas del ordenamiento jurídico vigente, sea por derogación, nulidad, cancelación, caducidad, insubsistencia o por haber sido declaradas sin efecto o valor legal alguno, o por haber sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional; así mismo señalan de manera clara, cuales son las normas que se encuentran derogadas tácitamente y finalmente determina todas aquellas que no forman parte del ordenamiento jurídico vigente. i) De conformidad con lo establecido por los artículos 38º y 109° de la Constitución Política del Perú, los dispositivos que no hayan sido declarados como fuera del espectro normativo peruano según lo determinan las Leyes Nº 29477, Nº 29563 y Nº 29629 se encuentran vigentes, son normas válidas, surten todos su efectos y son obligatorias para todos desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial; por lo tanto y para el caso específico que nos ocupa: las entidades del Estado y sus funcionarios se encuentran constitucionalmente obligados a acatar y cumplir lo establecido tanto por el artículo 5º de la Ley Nº 25879 como por el artículo 6º de la Ley Nº 10770 que determinan que la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. es una entidad sujeta al ámbito de supervisión de la SBS; que se encuentra debidamente autorizada a emitir cartas fianza para garantizar contrataciones con el Estado; y, que las entidades integrantes del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas se encuentran obligadas a aceptar dichas garantías, lo contrario implicará la vulneración del principio de seguridad jurídica, legalidad, predictibilidad y razonabilidad, amén de constituir actos o actuaciones inmotivadas de la administración pública. j) Resulta entonces que: si una entidad integrante del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas y/o alguno de los funcionarios a cargo de las mismas rechaza las cartas fianza que emite la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. se encontrarán, según sea el caso, incursos dentro de los alcances de las figuras denominadas: “Abuso de autoridad” u “Omisión de Actos Funcionales”; situación que se vería agravada si los funcionarios públicos que rechazan las cartas fianza emitidas por la cooperativa accionante, al hacerlo, invocan y/o aplican el Comunicado Nº 0003-2014-OSCE/PRE, lo cual autoriza a la demandante para accionar por la vía penal ordinaria si así lo considera. OCTAVO: Que, por lo tanto y dentro de este orden de ideas: los puntos 2. y 5. del Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE evidentemente no se refieren, no alcanzan, ni implican de modo alguno a la accionante Cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. así como tampoco afectan ninguno de sus derechos, facultades y atribuciones, menos aún su condición jurídica ni tienen efecto alguno sobre las cartas fianza que emite dicha Cooperativa para garantizar Contrataciones Públicas; por lo tanto: los funcionarios públicos competentes u operadores logísticos de los órganos encargados de las contrataciones con el Estado se encuentran obligados, bajo responsabilidad, a recibir y aceptar las cartas fianza emitidas por la Cooperativa accionante; y, de ocurrir el caso que sus cartas fianza fueran rechazadas, la vía penal resulta igualmente satisfactoria para el ejercicio de sus derechos si así lo considera. NOVENO: Que, a su turno en su punto 3. el Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE refiere: “Conforme al artículo 45° de la Ley de Contrataciones del Estado, el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE es una plataforma informática establecida para que las entidades de la administración pública registren, bajo responsabilidad, todos los actos realizados en cada proceso de selección que convoquen, así como los contratos celebrados y la información adicional que prevé el Reglamento de la citada Ley y la normativa en materia de contratación pública. El registro de información en la plataforma, no significa su aceptación o conformidad por parte del SEACE y el OSCE. El portal del SEACE – con acceso a los operadores logísticos autorizados de las entidades del Estado – muestra como opciones para efecto del registro de garantías, únicamente a aquellas entidades que se encuentran en el listado de entidades supervisadas o autorizadas por la SBS”; mientras que del punto 4. del Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE se desprende lo siguiente: “En consecuencia, en ningún supuesto, el operador logístico o el funcionario responsable puede registrar regularmente en el SEACE, una garantía proveniente de una empresa no supervisada o autorizada por la SBS, por lo que, se deberá tener presente, que cualquier actuación irregular en el proceso de contratación o específicamente en la aceptación registro de las garantías podría dar lugar a acciones vinculadas con la determinación de responsabilidad administrativa en la entidad correspondiente”. DECIMO: Que, los puntos 3 y 4. del  Comunicado tratan y se refieren sólo a garantías provenientes de empresas no supervisadas o no autorizadas por la SBS; ahora bien, un caso absolutamente distinto es cuando de manera dolosa o culposa no se ha incluido en la plataforma SEACE a alguna entidad que cumple los requisitos establecidos en el artículo 39º del D.L. Nº 1017 puesto que ello constituye una clara violación del principio de legalidad sea por abuso de derecho o por omisión de actos funcionales e inmotivados vulnerándose además el derecho de acceso a la información por publicarse y proveer información incompleta a los operadores del sistema nacional de contrataciones públicas, con lo cual, además, se afecta el derecho a la verdad, el principio de publicidad, de libre competencia, de concurrencia y de transparencia. En estos casos: a) Las entidades integrantes del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas no se encuentran, de ningún modo, impedidas de suscribir el Contrato de Obra o de Servicio respectivos; b) No pueden fundar articulaciones de nulidad procesal o emitir nulidades de oficio ni resolver los contratos ya celebrados invocando estos incongruentes hechos por constituir actos de naturaleza arbitraria es decir ilícita; c) Las entidades integrantes del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas tampoco se encuentran autorizadas a rechazar las cartas fianza emitidas por una entidad financiera que cumpliendo requisitos establecidos en el artículo 39º del D.L. Nº 1017 no tenga habilitado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE el link u opción correspondiente ya que todo esto supondría fundar un acto arbitrario sobre la base de otro acto arbitrario admitiéndose como válido que el abuso de derecho genere nuevos actos de abuso de derecho, supuesto que nuestra Carta Magna no ampara. DECIMO PRIMERO: Que, a la luz de lo evaluado, los puntos 3. y 4. del Comunicado Nº 003-2014-SOCE/PRE se refieren a (…) garantías provenientes de empresas no supervisadas o autorizadas por la SBS (…); por lo tanto: lo informado por OSCE en el citado Comunicado no se refiere, no alcanza, ni implica de modo alguno a la accionante Cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. así como tampoco se afecta alguno de sus derechos, facultades y atribuciones, menos aún su condición jurídica, ni tiene efecto alguno sobre las cartas fianza que emite para garantizar Contratos con el Estado; sin embargo: queda claramente establecido que todos los funcionarios públicos competentes u operadores logísticos de los órganos encargados de las contrataciones con el Estado se encuentran obligados, bajo responsabilidad, a recibir y aceptar las cartas fianza emitidas por la Cooperativa accionante y muy por el contrario, de ocurrir el caso que sus cartas fianza sean rechazadas, dicha entidad Cooperativa tiene habilitada la vía penal para denunciar este tipo de omisión de funciones o abuso de autoridad en su agravio, según sea el caso, lo cual significa que la accionante tiene a su disposición una vía igualmente satisfactoria para el pleno ejercicio de sus derechos y por ende debe dirigir su demanda en contra de todo aquel que arbitrariamente rechace las cartas fianza que emite por ante la jurisdicción predeterminada por Ley. DECIMO SEGUNDO: Que, en cuanto a los efectos del Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE, se debe tener en cuenta que en lenguaje común, cuando un interlocutor señala «pronunciamiento» o «comunicado», dichas palabras pueden llegar a significar lo mismo, pero en el caso de Contrataciones con el Estado y que dicho interlocutor sea el OSCE (Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) tales vocablos tienen significados puntualmente distintos, lo cual es preciso aclarar, a efectos que los operadores del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas tengan claro el estado constitucional de las cosas y no incurran por desconocimiento en actos que impliquen responsabilidad de naturaleza administrativa y penal, según sea el caso. En ese sentido: “pronunciamiento” es la respuesta que el OSCE da a una solicitud de elevación de observaciones a las bases, es obligatorio y vinculante para el proceso cuya base es cuestionada (las bases son reglas y requisitos que seguirá un procedimiento de contratación por ese motivo cada base sirve únicamente para su procedimiento de contratación), es decir, que cuando un participante en un proceso de contratación con el Estado (licitación) no está de acuerdo con algún extremo de las bases y las cuestiona, la respuesta que le da el máximo organismo en contrataciones del Estado (contenida en un documento), esa «queja» es llamada: «pronunciamiento»; en tanto: “comunicado” es el medio informativo que usa el OSCE para resaltar un extracto de una ley (relacionado con contrataciones del Estado) que considera importante avisar al público en general, por ejemplo se usa comunicados para informar la fecha de entrada de vigencia de alguna modificatoria, pero que sólo tiene carácter referencial, no constituye registro público alguno, no tiene carácter normativo ni constituye mandato con fuerza de Ley y tampoco se trata de un mandato administrativo o de jurisprudencia o pronunciamiento de observancia obligatoria, ni tiene carácter vinculante que justifique o autorice a las entidades integrantes del sistema licitario a incumplir las obligaciones o mandamus que les imponen el artículo 155º del Reglamento, el artículo 39º del D.L. Nº 1017 y el artículo 6º de la Ley Nº 10770; por lo tanto, si una entidad integrante del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas rechaza las cartas fianza que emite la cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda. bajo la indebida motivación de que la citada entidad cooperativa no se encuentra bajo la supervisión directa de la SBS o que no se encuentra autorizada a emitir cartas fianza validas en materia licitaria o que procede a rechazar las cartas fianza de dicha cooperativa debido a que el Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE u otro comunicado anterior, emitido por el OSCE así lo ordena, tales hechos constituyen una falta de fundamento racional en la actuación de la administración (funcionarios públicos competentes u operadores logísticos de los órganos encargados de las contrataciones con el Estado) contrario a las garantías del debido procedimiento administrativo; es decir que el rechazar las cartas fianza de la citada cooperativa por este tipo de motivación constituye un acto nulo, que habilita a la cooperativa accionante para interponer la denuncia penal correspondiente de ser el caso amen de interponer las demás acciones (civiles o administrativas que le autoriza la ley). En consecuencia, resulta un imposible jurídico que la parte accionante pretenda se declare inaplicable, a su caso concreto, el Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE, cuando conforme lo glosado se verifica que dicho Comunicado no se refiere, no alcanza, ni implica de modo alguno a la cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda., así como tampoco afecta sus derechos, facultades y atribuciones, menos aún su condición jurídica, ni tiene efecto alguno sobre las cartas fianza que emite para garantizar Contratos con el Estado; por cuanto y de conformidad con lo establecido en el numeral 1. del artículo 427º del Código Procesal Civil la demanda incoada debe ser declarada improcedente. DECIMO TERCERO: Que, el numeral 2 del artículo 200º de la Constitución Política del Perú prescribe que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los derechos (…) a la libertad de información y la autodeterminación informativa, sino la demanda deberá ser declarada improcedente, a la luz del numeral 2) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional. DECIMO CUARTO: Que, por las consideraciones expuestas, este juzgado, en cumplimiento de los actos propios del ejercicio de sus funciones constitucionales, ha verificado que la pretensión demandada no supera el examen constitucional de pertinencia que permita su sustanciación y de conformidad con lo establecido en el numeral 2) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional concordante con el numeral 1. del artículo 427º del TUO del Código Procesal Civil debe ser declarada improcedente. POR LO TANTO; SE RESUELVE: DECLARAR IMPROCEDENTE EL PROCESO DE AMPARO INTERPUESTO POR LA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO “FIANZAS Y GARANTÍAS” LTDA. EN CONTRA DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO – OSCE, luego de verificarse que el Comunicado Nº 003-2014-OSCE/PRE no se refiere, no alcanza, ni implica de modo alguno a la cooperativa de ahorro y crédito “Fianzas y Garantías” Ltda., así como tampoco afecta sus derechos, facultades y atribuciones, menos aún su condición jurídica, ni tiene efecto alguno sobre las cartas fianza que emite para garantizar Contratos con el Estado; Dejando a salvo el derecho de la recurrente de hacerlo valer conforme a Ley de considerarlo pertinente. Consentida que quede la presente deberá ser publicada en el diario Oficial “El Peruano”. Notificándose.
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