Mil palabras sobre el rol del Tribunal Constitucional

Cuando se emitió la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 03169-2006-PA/TC (a mediados de enero de 2009), los medios de comunicación nos despertaron con sus primeras planas: “Ahora ir ebrio al trabajo no será causal de despido”, los tabloides de internet también se ocuparon del tema.

Los hechos se suscitaron cuando el Tribunal Constitucional (en adelante TC) dispuso la reincorporación de un trabajador despedido por la Municipalidad de Chorrillos por llegar a su centro de labores en presunto estado de ebriedad, teniendo como argumentos centrales:
a) que al imponer sanción no se tuvo en cuenta lo establecido en el RIT de la Municipalidad de Chorrillos, esto es que la sanción va en función a la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes del trabajador (fundamento 14);
b) que no haya incurrido en acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ocasionado daño al patrimonio ni acervo documentario (fundamento 15).

Hasta aquí todo absoluto. Empero, la relatividad se acrecienta cuando analizamos el referido fundamento 15, pues al invocar esas causales adicionales en un solo argumento se estaría vulnerando los principios de Legalidad y Tipicidad, ya que la taxatividad del inciso e) del artículo 25° del TUO del Dec. Leg. 728 no añade a la ebriedad actos de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita contra el empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores y/o ocasionar daño al patrimonio y acervo documentario. En todo caso, estos extremos se tipifican en articulados distintos (incisos f y g de la anotada norma) que no fueron invocadas previamente.

Sin embargo, la peculiaridad de tal fundamento podría entenderse, en su máxima amplitud, como un acto emanado en uso de la facultad de “legislador positivo”; pero, en un Estado de Derecho el TC podría invocar esa facultad? La respuesta, para los seguidores kelsenianos2, sería negativa, para los constitucionalistas contemporáneos, como por ejemplo, Eliseo Aja Fernández3, la respuesta es afirmativa.

El concepto de “legislador negativo” hace referencia a un órgano que, si bien no tiene poder para promulgar una ley, sí tiene capacidad para derogarla, vía acción de inconstitucionalidad. El término se suele aplicar al caso del TC u otro órgano en un país con capacidad de revisar la actuación del Poder Legislativo y su adecuación a la Constitución.

La amplitud de la otra posición se basa en que al considerar la interpretación constitucional como núcleo básico de la función del TC, se reconoce que dicho órgano no se limita a actuar como un legislador negativo anulando la ley cuestionada, sino que opera como una “especie de legislador positivo”, pues precisa el contenido de la norma bajo examen. A decir de Samuel Abad Yupanqui, las sentencias del TC son fuente creadora de normas jurídicas porque no sólo es un acto de aplicación del derecho sino, además, un acto constitutivo creador de una norma jurídica individual carente de existencia anterior.

En ese orden de ideas, no podemos desconocer que el TC ha venido emitiendo diversos tipos de sentencias, de acuerdo a los cánones establecidos en las STC Nº 0004-2004-CC/TC y 0030-2005-AI/TC, como: interpretativas, aditivas, manipulativas, sustitutivas, constructivas, apelativas, etc., que lo configuran como legislador positivo, porque la sentencia constitucional no se limita a suprimir el precepto legal contrario a la Constitución, sino que incorpora una norma nueva al ordenamiento. Asimismo, la doctrina ha reconocido hace ya bastante tiempo que la jurisdicción constitucional ha alterado el concepto tradicional de fuentes de derecho. La introducción de una jurisdicción constitucional en sistemas como el nuestro, ha puesto en cuestión el sistema de fuentes del derecho, valorando a la jurisprudencia como creadora del derecho.

Dicho lo anterior, en este caso, el TC al emitir la sentencia en cuestión no ha “legislado positivamente”, pues no lo dispone así en su cuerpo; además, no constituye en rigor precedente vinculante de acuerdo a lo establecido en el artículo VII, Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, mucho menos podría invocarse en otros casos como Doctrina Jurisprudencial.
De otro lado, resulta particularmente relevante la reciente emisión de la sentencia N° 0579-2008-PA/TC (Agroindustrial Pomalca S.A), pues siguiendo la tesis fascista del Estado (léase capitalismo del Estado), señala que ante el cobro de una suma dineraria a esa empresa, vía ejecución de sentencia, resultaría imposible hacerlo en aplicación de la Ley 28885 (Ley que establece el Régimen de Protección Patrimonial), bajo el sustento que el “interés social” prima sobre el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes; ante ello, los ius naturalistas deberían estar rasgando sus vestiduras, pues resulta que bajo esa tesis el Estado quedará en posición de privilegiado frente a sus deudas cuando debiera ser el primer y mejor pagador, significando entonces que las resoluciones firmes con autoridad de cosa juzgada carecen de una característica indispensable “eficacia”, lo que vaciaría de contenido el proceso mismo.

Por último, resulta particularmente preocupante que ante la coyuntura antes citada, el mismo TC (f. 31, 32, 33) contraste los grados o intensidades de afectación en el ámbito de derecho a la ejecución (de sentencia) con los grados o niveles de satisfacción que se logra en los bienes o objetivos constitucionales, incorporando una escala triádica (grave, medio o leve), concluyendo que la postergación en el tiempo de la ejecución de una sentencia firme puede ser catalogada como una intervención de intensidad “leve”; cuando, a decir del magistrado César Landa Arroyo en su voto singular, “… tal intervención es grave en la medida que anualmente se vienen difiriendo injustificadamente el cumplimiento de una sentencia judicial que ha pasado a la calidad de cosa juzgada … lo cual se agrava aún más si es el propio Estado el que pone en cuestión el cumplimiento del artículo 139°. 2 de la Constitución”.

Tal parece que el velero necesita revisiones, no es posible que vayamos por donde señale el viento, insisto que debemos constreñirnos a lo señalado en nuestra carta magna.
En ese sentido, preocupa que los pronunciamientos emanados, distraigan o distorsionen la visión del ciudadano lego, quien acciona, vía amparo, en busca de un derecho no nato ni declarado, bajo la premisa que el Tribunal Constitucional, en su condición de máximo intérprete de la Constitución, estaría premunido de “poderes” para ordenar a un Poder del Estado acciones que permitan positivizar el pedido.

Al respecto, debemos resaltar, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional, sólo a través del proceso de inconstitucionalidad, tiene facultades de control de la Constitución (art. 201° C.P), pero en sentido negativo; es decir, el Tribunal no se concibe para imponer una interpretación propia de la Constitución, sino para rechazar una interpretación ajena. Este carácter de legislador negativo es el que permite entender la regulación constitucional y legislativa de instituciones como la sentencia de los procedimientos de inconstitucionalidad con todas sus características.

Por otro lado, resulta pertinente establecer que el Poder Judicial no podría afectar, per se, el principio de separación de poderes. Lo anterior tiene sostén aun cuando el constitucionalismo moderno explica un sistema de colaboración armónica entre los poderes públicos; sin embargo, la separación orgánica-funcional es un presupuesto sine qua non de la balanza de poderes, que supone, además de las facultades positivas de cada uno de los órganos estatales en su esfera de competencia, un poder de control recíproco sobre la esfera de los otros.

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El autor del presente artículo, Sócrates Segovia Murillo, es abogado titulado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa; Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal; Diplomados en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Derecho Laboral y Procesal Laboral, Gestión Pública.

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1 Para el modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional no puede crear leyes, pero en el caso que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico, derogándola total o parcialmente, por ser inconstitucional. Obtenido de “http://es.wikipedia.org/wiki/Legislador_negativo”. Esto nos recuerda a Montesquieu, quien postulaba hace mucho tiempo que los jueces eran seres inanimados por cuya boca hablan las palabras de la ley, seres que no podían moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley. Dentro de esta concepción originaria, la jurisdicción no era más que la labor desarrollada por un órgano estatal para la simple aplicación de la ley al caso concreto.

3 “Hace tiempo que los Tribunales Constitucionales han abandonado en gran medida la función de legislador negativo, asumiendo tareas, claramente positivas, de creación de normas (…) y en la literatura especializada de todos los países existen diversos trabajos monográficos sobre los Tribunales Constitucionales como creadores del Derecho”.