La propiedad de la tierra

• ¿Se viene el cambio de la propiedad del subsuelo en el Perú?

Por: Abog.  Milagros del Pilar Sánchez Flores
Especialista de causa en el Nuevo Código Procesal Penal  de la
Corte Superior de Justicia de Loreto

Según nuestra legislación, los recursos son patrimonio de la Nación y, el Estado, soberanamente, otorga títulos para su aprovechamiento, es decir, mediante la acción transformadora del trabajo, pues in situ, son riqueza potencial.
La Constitución Política del Estado de 1993, ha hecho suyo, en lo económico, el régimen de economía social de mercado y, en lo político, el régimen de la democracia representativa. Así, nuestro Estado, es uno Social y Democrático de Derecho. Ésta es la fórmula política adoptada en nuestra Carta Magna, compuesta «… de una ideología, de un modo peculiar de organizar la convivencia política y de una determinada estructura social».
En el Perú, la propiedad del subsuelo es un derecho distinto a la propiedad del suelo, tanto en el plano legal como en la práctica son dos derechos independientes. El propietario de la superficie (el suelo) no es propietario del subsuelo, es decir de lo que hay bajo sus pies, que eventualmente pudiera ser una riqueza natural, minerales, petróleo o gas. De allí, que a modo de reflexión irónica, esa realidad se ha expresado en la pregunta: ¿Cuál es la diferencia entre una persona que encuentra petróleo en Texas y una persona que encuentra petróleo en Loreto? La respuesta es, clara e incontrastable, es que en Texas esa persona es rica, en Loreto esa persona es pobre, por cuanto en el Perú el Estado es dueño del subsuelo y sus riquezas, así estén bajo la casa de cualquier  ciudadano.
El Código Civil en el Perú, consagra esa situación de división irracional de la propiedad. En su artículo 954º establece que «La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales». Esto quiere decir que si eres propietario, sólo que no de los posibles recursos naturales que se hallen en él. Esta disposición legal, es conveniente precisarlo, es concordante con lo dispuesto por la Constitución Política del Perú que aplicando el criterio de propiedad estatal del subsuelo, establece en su artículo 66º que «Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento». Ambos instrumentos normativos son expresión de la doctrina jurídica denominada «Sistema Dominalista del Estado o de Dominio Inminente del Estado», en el cual el Estado afirma, a priori, que es propietario del subsuelo.
En nuestra legislación como en la mayor parte de la legislación latinoamericana sobre la propiedad del subsuelo, tiene su origen en el Derecho Castellano, en su rama denominada Derecho Indiano que era aplicable a las colonias españolas en las Américas, durante la época del dominio hispano. El derecho Indiano, en materia de recursos naturales, preponderantemente mineros, en la época del dominio español, establecía que existía una Reserva Absoluta de la Propiedad del Subsuelo, la cual era considerada propiedad real (del Rey) en las Américas. Ese principio, ya en la época republicana, es adoptado e incorporado a la normatividad, de ello queda, a modo de reminiscencia la denominación de la contraprestación que pagan los mineros por la explotación del recurso, a la cual se llama «regalías», en recuerdo del derecho real, pues se le pagaba al Rey el Quinto Real, por la explotación de minerales durante la colonia, pues si el Rey era el dueño había que reconocerle una compensación por la explotación de los minerales.
¿Qué Beneficios reciben las personas naturales, jurídicas, Comunidades Nativas, Comunidades Campesinas por la explotación de sus tierras que se encuentran en el subsuelo?
Hoy en día en el Perú, los peruanos propietarios de estas tierras, NO PERCIBEN BENEFICIO DIRECTO ALGUNO por la explotación de los recursos naturales que se puedan encontrar en el subsuelo de sus propiedades.
La única vía de participar en la explotación de los recursos naturales del subsuelo que tenemos los peruanos es aquella que se contempla en la Ley General de Minería, la cual establece un derecho de superficie o de servidumbre, pero como es claro, el problema no se reduce a dejar transitar o no por sus propiedades a quienes explotan los recursos, la cuestión es la participación en el beneficio económico de lo que se encuentre en el subsuelo.
De otro lado, es cierto que mediante la Ley Nº 28258 y normas complementarias, se ha creado un «sistema compensatorio indirecto» para los propietarios de las tierras en las que se produce la actividad minera, a través del establecimiento de las denominadas «regalías», en el campo de las actividades mineras e hidrocarburíferas.  La llamada Ley de Regalías Mineras ha establecido que las empresas mineras deben efectuar pagos por dicho concepto, los cuales son transferidos a los Gobiernos Regionales, Locales y Universidades, entendiendo que de esta manera se compensa a las áreas de influencia de la actividad minera. Asimismo, existe un «sistema compensatorio indirecto» para el ámbito de los hidrocarburos, establecido en la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, la cual, también contempla un mecanismo de regalías en función a la producción fiscalizada de hidrocarburos provenientes del área en el cual se ejecuta el contrato.
Los mecanismos «compensatorios» son parcialmente adecuados pues, en ellos,  ya está la idea de aproximar los beneficios de la actividad de explotación minera y de hidrocarburos a las poblaciones de cuyos territorios se extraen los recursos naturales no renovables. Sin embargo, aún no se ha logrado evolucionar a un nivel superior de distribución directa de los beneficios económicos que generan dichas actividades, pues, si se tiene el concepto de que la propiedad del subsuelo de  los predios corresponde a quienes en ellos habitan, esas regalías deberían ser distribuidas entre las comunidades o personas que son propietarias reales de los recursos naturales, sean estos minerales o hidrocarburíferos. Empero, ello no se produce. Si ello sucediera, se estaría avanzando en el sentido de retribuir de manera directa (superando el «sistema compensatorio indirecto» que no satisface las expectativas de las personas y comunidades involucradas) a quienes son propietarios del suelo, por ser los legítimos propietarios de los recursos naturales y que como tales deberían ser reconocidos por la Constitución y la Ley.
Más allá de que en el artículo 88 de la Constitución Política aparezca la posibilidad de que el Estado fije los límites y la extensión de la tierra, según las peculiaridades de cada zona ¿qué otras razones fundamentan la necesidad de que en el Perú se establezcan límites a la propiedad agrícola?
¿Por qué debe haber un límite a la concentración de tierras?
En el Perú, la tierra es un recurso escaso: según el Banco Mundial (2009), la cantidad de tierras cultivables por persona alcanza en el país apenas 0,13 de hectárea, muy por debajo de otros países de América Latina: Argentina (0,77), Paraguay (0,60), Uruguay (0,56), Bolivia (0,38) y Brasil (0,32). El último estudio de clasificación de tierras del Perú estimaba en 7,6 millones hectáreas la superficie de uso potencial agrícola, aproximadamente el 7% del territorio nacional
Sobre este recurso escaso se está dando actualmente un proceso de concentración de la tierra: solo en el periodo comprendido entre 1996 y el 2010 se han realizado compras que totalizan 325 mil Ha, sumando las tierras adjudicadas por gobiernos regionales, por los proyectos de irrigación, por las empresas azucareras y las adquiridas a través del mercado de tierras (Remy y de los Ríos 2011). La mayor parte de ellas se encuentran en la costa, por lo que estas adquisiciones deben representar más de un tercio de las tierras de cultivo de la región (aproximadamente 760 mil Ha).
Sin embargo, lo que viene ocurriendo en el Perú no es un proceso aislado, sino parte de un fenómeno mundial de adquisición de tierras a gran escala, alentado por el ascenso en la demanda global de alimentos, forraje, madera, minerales y viviendas, sumado a un conjunto de políticas internacionales para enfrentar el cambio climático; por ejemplo, la promoción de biocombustibles y de proyectos de conservación y compensación del carbono.
Pero el hecho es que la tierra, a diferencia de cualquier mercancía, proporciona un medio de vida a más de 2 mil millones de pequeños productores, muchos de los cuales son pobres y sufren la inseguridad alimentaria. También es diferente debido a los valiosos servicios ambientales que presta, y a sus fuertes valores sociales y culturales.
Lo que viene ocurriendo en el Perú no es un proceso aislado, sino parte de un fenómeno mundial de adquisición de tierras a gran escala, alentado por el ascenso en la demanda global de alimentos, forraje, madera, minerales y viviendas, sumado a un conjunto de políticas internacionales para enfrentar el cambio climático.
¿SE VIENE EL CAMBIO DE LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN EL PERÚ?
En estos días se está escuchando con mucha fuerza algunas opiniones sobre la propiedad de estos recursos naturales
Según los instrumentos jurídicos actuales el propietario del subsuelo es el Estado. El fracaso del Estado de sacar adelante  los megaproyectos de Conga y Tía María. Además de contar con la oposición radical de los pueblos a la explotación minera en sus territorios, está causando la desesperación de un sector que se dedica a esta actividad  que están propiciando una campaña  para cambiar  la propiedad del subsuelo, pensando que con esta medida se vencerá la actitud antiminera de los pueblos. Sostienen que si en EEUU una persona encuentra petróleo en su tierra es rico, ya que el subsuelo también es suyo. Mientras si lo encuentra en el Perú, esa persona sigue siendo pobre porque el petróleo es del Estado. Varios políticos y tecnócratas están apoyando abiertamente esta posición, uno de ellos es Hernando de Soto, lo que avizora que en el mediano plazo se hará la reforma constitucional. Lo que falta  ponerse de acuerdo es si se les da la totalidad de la propiedad  del subsuelo  o un porcentaje.

¿Qué solución podríamos dar a este problema?
En Resumen,  el Perú es un país minero y agrario, pero el modelo productivo del campesino pobre frente al Estado y a la empresa está bloqueado socialmente, y no tendrá solución con Mesas de Diálogo ni con el ejército, porque las comunidades y campesinos son los dueños del suelo, pero los minerales del subsuelo pertenecen al Estado que los concesiona a las empresas a cambio de regalías e impuestos y los campesinos ven que la empresa gana, que el Gobierno central y regional gana, pero que ellos siguen en la pobreza o solo pueden ser obreros en la mina.
Para que el país pueda aprovechar con menos conflictos y más justicia los recursos de su territorio, la comunidad y los campesinos, que son dueños de la superficie, deben recibir directamente las REGALÍAS que ahora recibe el Estado por la extracción del recurso (de 1% a 3% por tonelada de concentrado).
Pero además, creo que debe darse por ley el CANON COMUNAL, que distribuirá a las comunidades de las áreas mineras una parte de los impuestos a la renta que pagan las empresas por sus utilidades. Con este recurso, las comunidades podrán ejecutar directamente, y sin burócratas intermediarios, canales, embalses, proyectos de reforestación, piscicultura, comprar tractores, camiones e implementos, etc. Este Canon Comunal también financiará la educación superior de sus hijos, su salud y los proyectos empresariales de la comunidad. Además promoveremos que las mineras trabajen con las empresas de transporte y de servicios de la zona para crear más trabajo y capacitar técnicamente a los comuneros.
Con estas medidas, miles de millones llegarán directamente a los campesinos y comunidades y habrá más inversiones mineras sin conflicto, con alta tecnología medioambiental y de esa manera se estaría actuando con equidad y justicia. Así el Estado impulsará mucho más la inversión y el desarrollo sostenible.