LA IMPORTANCIA DE LA MANO INVISIBLE

Por: Lincoln  Cornejo  Sifuentes

 

La competencia resulta ser inherente a las personas, competimos desde niños cuando nuestros padres nos exhortaban para ser los primeros de la clase, competimos para una vacante en algún centro superior de estudios, compiten los desempleados para obtener un puesto laboral y los que tienen trabajo compiten por un ascenso en el organigrama del centro laboral, las empresas compiten por tener más y mejores clientes.

Ese ánimo de las personas de querer ser victoriosos ante sus competidores, resulta fundamental en el ámbito personal y en la economía de un país. Uno de los primeros economistas que advirtió la importancia de la competencia fue Adam Smith, en su obra titulada «La Riqueza de las Naciones», publicada en 1776, para el influyente economista, los individuos al buscar satisfacer sus propios intereses se lograba un beneficio colectivo; según este economista las personas eran conducidas por una mano invisible. Para tener un mejor entendimiento de esta teoría, analicemos lo que ha ocurrido en el Perú en los últimos años de prosperidad económica; empresarios que inician un determinado negocio, tienen éxito y con este aparecen los competidores (no solo nacionales sino también los extranjeros), se desatan las «guerras» por dar una mejor atención al público, una mejor infraestructura, menores precios, búsqueda de nuevos mercados; el resultado resulta ser un beneficio social; en la actualidad la «mano invisible» podemos apreciarlo en centros comerciales, centros educativos, etc.

En la teoría materia de análisis, dos elementos resultan ser fundamentales, la libre iniciativa y la no intervención estatal. La libre iniciativa ha sido establecida en la mayoría de constituciones del mundo, mediante este derecho los ciudadanos podemos participar de la vida económica del país, eligiendo cualquier actividad económica con la finalidad de tener un beneficio económico. No ha ocurrido lo mismo con la no intervención estatal, son pocos los Estados que aún mantienen este principio, no se logró concebir la idea de un Estado ausente, ajeno a las falencias del libre mercado; la economía social del mercado (Constitución de 1993) resultó ser la mejor alternativa, mediante esta, el Estado tiene un rol protagónico para atender a los sectores con carácter de necesidad pública, donde la empresa privada no ha intervenido.

Es menester precisar que, en una economía social de mercado los competidores al desarrollar su actividad comercial, se rigen bajo la ley de la oferta y la demanda, y en algunos sectores bajo la supervisión de organismos reguladores en sectores como Telecomunicaciones (Osiptel), Transportes (Ositran), Energia y Minas (Osinergmin), entre otros.

Dentro de este análisis estructural, el actor importante de velar por el correcto proceso competitivo es el Indecopi, organismo que regula la libre competencia, evitando que se produzca actos de competencia desleal, y protegiendo el interés y el derecho de los consumidores. Todo esto, funciona bajo leyes y normativas, entre las principales tenemos: (el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y el Decreto Legislativo 1044- Ley de Represión de Competencia Desleal), que  son conocidas como las reglas de juego en donde se desenvuelven los agentes económicos.

Es así que, en este mundo de la competencia, los que realizamos actividad comercial, tenemos un fin concurrencial en los diferentes sectores empresariales, conocido como el deber que tienen las empresas de acceder y competir lícitamente en el mercado, provocando un daño concurrencial o detrimento a los competidores ya que si mas consumidores eligen los productos o servicios de la empresa A, esto provoca la disminución de ingresos en otros competidores como B, C o D que se dedican a la misma actividad empresarial y que a larga puede producir que cierren o salgan del mercado, al respecto, el profesor e investigador José Massaguer sostiene que: ¨…Se posee finalidad concurrencial cuando toda acción que, en sí misma considerada o en atención a las circunstancias del caso, está orientada a influir en la estructura de mercado o en la posición competitiva de los operadores en el mercado…¨

Ahora, no siempre se compite de buena fe en los negocios, ya que a veces los empresarios al ofrecer sus productos o servicios, realizan acciones que infringen el proceso competitivo en el mercado, con el propósito de captar mayor clientela, teniendo como objetivo implantar su marca de productos o servicios en la mente de los consumidores, buscando siempre tener preeminencia o posición de dominio en un determinado sector empresarial, es decir tener el control total del mercado, lo que se conoce como monopolio.

Nuestra Constitución, permite los monopolios por consiguiente que la empresa tenga ¨posición de dominio¨ que se produce (según el D.L. N° 1034, art. 7°) cuando un agente económico en un mercado relevante tiene la posibilidad de restringir o afectar de manera considerable las condiciones de la oferta y la demanda en dicho mercado.

Lo que si no está permitido o considerado ilegal, es el abuso que puede ejercer la empresa por esa posición adquirida en el mercado. Se considera que existe un abuso de posición de dominio (según el D.L. N° 1034, art. 10°) cuando un ¨…Agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia obteniendo beneficios perjudicando competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición…¨.

Se debe verificar una serie de presupuestos previos al análisis del abuso de la posición de dominio, para que se pueda determinar la existencia de tal ¨abuso¨, es necesario establecer, en primer lugar, el mercado relevante, la posición de dominio y el abuso en sí mismo, en tanto una conducta antijurídica al respecto.

Asimismo, existe una serie de supuestos específicos de abuso de Posición de Dominio que señala el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Articulo. 10°, inciso 2),  entre los principales tenemos: a) La negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición, de bienes o servicios;  b) Aplicar, en las relaciones comerciales, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; c) Subordinación  la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, no guarden relación con el objeto de tales contratos. d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación, señaladas por la ley en mención.

El escenario en el cual nos encontraríamos en el supuesto ¨a¨, se produciría en el siguiente caso: imaginemos que en el año 2008 aparece en el mercado del sector de industrias alimentarias la empresa  ¨La Vaquita¨, que es distribuidora exclusiva de productos lácteos, leche, yogurt, y derivados como quesos, mantequilla, manjar, etc, que comercializa de la empresa ¨Alfa¨, en una determinada zona del país que además cuenta con un amplio stock y almacenes de distribución de los referidos productos. Cabe recalcar que la empresa ¨La Vaquita¨ realiza su actividad comercial en un zona geográfica de difícil acceso, donde no existe otro competidor que pueda proveer los bienes antes mencionados. Posteriormente, en el año 2010, aparece otra empresa llamada ¨El Trigo¨ dedicada a la producción de alimentos agroindustriales, y le toca la puerta a la empresa ¨La Vaquita¨ pidiéndole una proforma y cotización para la compra de ¨leche¨ que necesita para la elaboración de cereales para niños, (adicionalmente no existe otro sustituto en el mercado, que no sea la ¨leche¨ para la elaboración de los productos que fabrica la empresa ¨El Trigo¨). Sin embargo, ¨La Vaquita¨ se niega a venderle leche a la empresa ¨El Trigo¨, sin ninguna justificación comercial válida, argumentando solamente que no tiene en stock disponible el producto requerido y que no puede vender a nadie más. Luego, después de varios meses de buscar o crear un sustituto y/o producto similar a la leche para fabricar, nuevamente ¨El Trigo¨ le toca la puerta a ¨La Vaquita¨ solicitándole la compra del insumo ¨leche¨ que necesita para la elaboración de sus productos, recibiendo la misma respuesta de hace meses atrás.

En el presente caso podemos apreciar cómo se configura  la negativa injustificada de trato per se, es decir en su forma general, como una conducta anticompetitiva que realiza la empresa que distribuye el producto ¨´leche¨ frente a su otro competidor, mostrando respuestas injustificadas en el mercado para la venta y adquisición del producto, a pesar de que cuentan con stock y cantidad suficiente para hacerlo. Además dicho comportamiento de la empresa ¨¨La Vaquita¨, configura una figura especial de negativa injustificada de acceso a un recurso esencial, que en este caso se podría considerar a la ¨´leche¨, que después de un estudio analizado y económico podría convertirse en una ¨facilidad esencial¨ llamado así al recurso, bien o estructura que es fundamental para la realización de la actividad empresarial, y que por  su imposibilidad de duplicarlo técnica o económicamente debe ser compartido o permitido el acceso a los demás competidores, sea en sectores regulados o no, ya que constituye un recurso imprescindible para el ejercicio de una determinada actividad y la negativa a su acceso produciría que el agente económico salga del mercado.

Es menester precisar que, para estar en un escenario de negativa injustificada, se debe precisar la necesidad de que exista un «beneficio» de parte de quien ostente la posición de dominio, el Dr. Alejandro Falla, menciona dicho «beneficio competitivo», de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Competencia del Tribunal de Indecopi mediante resolución 1122-2007/TDC en el caso ¨Fetrans¨, estableciendo que la importancia que sea requisito indispensable la existencia de un «beneficio competitivo», dado que la finalidad que persigue la legislación sobre regulación de la competencia es desincentivar las conductas que tengan como propósito excluir a ciertos competidores mediante un mecanismo distinto a la eficiencia.
Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº1963-2006-PA/TC, sobre el derecho a la libertad contractual frente al principio de libre competencia y en el cual se aclara cual es el contenido del derecho a la libertad contractual y la facultad de dictar medidas complementarias por parte del Indecopi. En dicha resolución el TC argumentó que para que un acuerdo contractual se encuentre protegido por los artículos 2°.14° y 62° de la Constitución, éste no debe vulnerar normas de orden público. «El derecho a contratar sólo protege acuerdos que no sean contrarios a normas de orden público». (Sentencia Nº 1963-2006-PA/TC).

Por otro lado, la otra normativa que complementa la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y que es base fundamental del control al correcto proceso competitivo es el Decreto Legislativo N°1044-Ley de Represión de la Competencia Desleal,  donde encontramos la descripción y el procedimiento de fiscalizacion y sanción de las conductas desleales realizadas por los agentes económicos, y que están contemplados en los artículos 8° al 15° de la referida ley, entre estas conductas se encuentran: a) los ¨actos de engaño¨, cuya finalidad es provocar el engaño o error al consumidor al momento de la adquisición de los bienes o servicios, por ejemplo: lo que paso con el caso Rena Ware del Perú S.A., contra Zephir Internacional S.A., tramitados en procedimientos bajo Expedientes N° 030-1998/CCD y N° 080-1998/CCD de Indecopi, en donde básicamente se mostraba a los consumidores las características y calidad de un determinado producto (juego de ollas) hecho en Alemania y con acero alemán, cuando en la realidad dicho bien no tenía esas propiedades, afectando la transparencia del mercado e induciendo a error a los consumidores al momento de la adquisición del producto.

Otra forma de competencia ilícita se da mediante, b) los ¨actos de confusión¨ que tienen como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado, esto se dio en el caso Bembos S.A.C. vs Renzos S.A.C. Expediente Nº 104-2004/CCD; Bembos es una empresa dedicada a la preparación y venta de hamburguesas y sus locales donde se expiden sus productos tienen diversos diseños y arquitectura que los diferencia de otras empresas del mismo sector comercial, en si estos diseños y formas de los locales son conocidos e identificados por el público consumidor. Lo que sucedió fue que los locales de Renzos S.A.C. (empresa dedicada a la venta de pollos a la brasa) tenían en la composición de su estructura interna y externa, figuras geométricas similares, trazos rojo, amarillo y azul, características propias de la empresa Bembos S.A.C), hecho que podría generar en los consumidores la percepción de que la empresa Renzos esté vinculada o tuviera alguna asociación con Bembos, lo cual en la realidad no era cierto y los consumidores podrían verse inducidos a error al momento de valorar los productos en base a la calidad, precio, que ofrece Renzos.

Asimismo, se producen infracciones a la ley de Represión de la Competencia Desleal, cuando un competidor realiza actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico del mercado, estos comportamientos son: ¨los actos de explotación indebida de la reputación ajena¨  y ¨los actos de denigración¨. Los primeros se valen del aprovechamiento indebido del prestigio o la reputación empresarial de otro competidor, mientras que los segundos tienden a menoscabar, dañar la reputación de los competidores.

Un ejemplo de aprovechamiento de la reputación ajena, se dio también en el caso expuesto anteriormente de Bembos vs. Renzos, donde además de los actos de confusión, se produjo el aprovechamiento por parte de Renzos, de la reputación empresarial que ostentaba Bembos, ya que el primero, pretendía desviar también la escala de consumidores para su giro empresarial valiéndose de justamente en la confusión y posterior asociación empresarial que encontrarían los consumidores entre ambas empresas, dada la similitud e identidad de la conformación externa e interna de los locales que edifico similares a los que tenía Bembos.

Luego tenemos los ¨actos de denigración¨, un escenario probable de esta conducta seria cuando la empresa A dedicada al rublo empresarial de la fabricación de gaseosas, transmite a los consumidores- sea por diferentes medios de comunicación social- que los componentes con que fabrica la empresa B sus respectivas gaseosas, no cumple con las disposiciones sanitarias por ley y que dichos productos serían dañinos para la salud de los consumidores. En tal sentido la empresa A, brinda esta información a los consumidores, se hace el control posterior y se demuestra que los insumos que utiliza la compañía B, para la fabricación de sus gaseosas si son aptos para el consumo de las personas y por lo tanto, se desvirtúa la información expuesta a los consumidores. No obstante, el accionar de A, provoca directamente un menoscabo o denigración a la reputación e imagen empresarial que ostenta la compañía B,  lo que de por sí ya genera daños económicos importantísimos al afectar la marca de la empresa, asimismo, se podría generar en el público consumidor de gaseosas dudas razonables y rechazo al consumo de las gaseosas que produce B. Como podemos ver estas acciones van directamente a afectar o sacar del mercado a un competidor empresarial.

Otras conductas ilícitas utilizadas para competir son: ¨los actos de equiparación indebida¨ y ¨los actos de violación de secretos profesionales¨. Cabe precisar que las conductas ilícitas descritas, en su mayoría, son generadas mediante la actividad publicitaria, que corresponde a otro estudio dentro del derecho de la competencia, que será tratado en otra oportunidad.

Finalmente, el objetivo del presente artículo es conocer un poco más, la importancia de ¨´La Competencia¨, considerado uno de los principales rectores del orden económico y que representa, a mi modesta opinión, el elemento fundamental al modelo económico adoptado en nuestra sociedad.