– Voto singular de prisión preventiva del doctor Aldo Atarama
ANÁLISIS.-
PRIMERO.- Pablo Sánchez Velarde en su Manual de Derecho Procesal Penal, señala que el proceso penal aparece como el instrumento necesario que tiene el juez para el debido esclarecimiento de los hechos, la determinación de la responsabilidad del autor y la consecuente imposición de la pena. Sin embargo, habría que añadir que el proceso penal es el único instrumento que ha creado la sociedad a través de la historia para que el aparato de la administración de Justicia asignada al Poder Judicial lo aplique en el esclarecimiento de un hecho, denominado delito, cuando este aparece a partir de la noticia criminal, y donde se ha de cumplir con las garantías de un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, para establecer la responsabilidad o no de las personas que ha actuado como autores, partícipes o cómplices, en el hecho denominado como delito, y se declare su responsabilidad o no, y en virtud de ello se le condene o absuelva de los cargos imputados por el responsable de la carga de la prueba y responsable de la actividad probatoria como es el Ministerio Público respetando las garantías constitucionales, estos son los derechos fundamentales de las personas que conforme lo señala nuestro Artículo primero de la Constitución, la dignidad de la Persona humana está por encima de la Sociedad y del Estado, concretizándose este principio fundamental en el respeto en todas las instancias del status de la persona como tal.
SEGUNDO. El fundamento legal de los principios del respeto a la libertad del imputado y sus derivados lo constituyen los artículos 3° y 11° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 9° y 14° inciso 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos I, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 7° inciso 1° y 8° inciso 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos de San José de Costa Rica y los artículos 2° inciso 24 parágrafo b) y e) de la Constitución Política del Perú. Todas estas normas son las que garantizan el Derecho a la libertad individual de las personas. No obstante este derecho a la libertad, como otro derecho fundamental, y conforme lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional, ningún derecho es absoluto pues tiene restricciones, y permite su quebrantamiento como excepción, a partir de la necesidad que se tiene para que el proceso cumpla con sus objetivos de descubrir la verdad y de asegurar sus fines de pena probable y reparación civil, pero sobre todo y fundamentalmente de sujetar al procesado, por cuanto no hay la seguridad de que comparezca o que sobre todo perturbe su desarrollo sin interferencias.
TERCERO. La prisión preventiva constituye una seria restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues en defensa de su pleno ejercicio subyace la vigencia de otros derechos fundamentales y es allí donde ésta se justifica, en buena medida la propia organización constitucional. Por ello la detención provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino por el contrario, es una medida excepcional, extraordinaria, de carácter subsidiario, razonable y proporcional ; esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que lo puedan justificar.
CUARTO. En consecuencia la Prisión Preventiva no es una pena adelantada, sino que es una medida cautelar personal, que como todas ellas es excepcional, ellos significa que ella se debe aplicar cuando sea absolutamente indispensable; es provisional, ello significa que se debe aplicar por el tiempo que sea estrictamente necesario a los fines, y en todo caso, hasta la conclusión del proceso penal; esto significa que las medidas cautelares tienen la única finalidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso penal, y para cumplir con los objetivos del proceso, esto es el posible resarcimiento del daño ocasionado, y asimismo, para que los imputados no se fuguen de la justicia o no perturben la actividad probatoria; lo que requiere de motivación de la Resolución debidamente sustentada, máxime si se esta resolviendo sobre la limitación o restricción de derechos fundamentales; proporcionalidad debe dictarse manteniendo la proporcionalidad con los fines del proceso penal y atendiendo a las necesidades asegurativas del proceso. Razonabilidad es la exposición razonada jurídicamente con elementos suficientes
QUINTO.- La necesidad de la medida cautelar, exige que el juez pondere la necesidad de las medidas solicitadas por el Fiscal. Esto es, que considere, por una parte, cuál es el riesgo que el comportamiento del imputado constituya una amenaza por el adecuado desarrollo del proceso y la aplicación de la sentencia, y por otra, la efectiva utilidad de las medidas solicitadas por evitar o disminuir ese riesgo. Lo anterior, solo una vez que se estime que se ha cumplido el presupuesto material, ya que de no ser así, aunque aparezca de manifiesto la necesidad de la posibilidad de decretar la prisión preventiva, ésta no debe darse por cuanto es la medida más drástica y violenta dentro del proceso que un juez debe tomar.
SEXTO.- Según la norma adjetiva, para dictar prisión preventiva se deben cumplir con tres presupuestos materiales: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, es el presupuesto de Fumus Boni Iuris. Esto es que los primeros actos de investigación que se realizan ni bien conocida la noticia criminal, deben revelar una sospecha vehemente de criminalidad, es decir, deben advertir indicios razonables de la comisión de un delito que puedan ser confrontados de forma objetiva, no basta entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento; si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la comisión del hecho punible, de lo contrario la medida de coerción procesal pierde todo su fundamento. b) Que la sanción sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, esto es, la prisión preventiva esta condicionada a la conminación legal en abstracto que se determina como consecuencia jurídica a cada tipo penal. El marco penal en su extremo máximo es el que fija la aplicabilidad de la medida, es decir, que no basta que la pena sea superior a cuatro años, en tanto, la determinación de la pena esta sujeta a una serie de variables, entre éstas, las circunstancias concomitantes a la realización del hecho punible. c) Que el imputado en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular; permita colegir razonablemente que: c.1) tratará de eludir la acción de la justicia [peligro de fuga] debiendo tenerse en cuenta para calificarlo el arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de familia, negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; y c. 2) obstaculizar la averiguación de la verdad [peligro de obstaculización], es decir cuando existan indicios o evidencias razonables de que el imputado no esta dispuesto a someterse voluntariamente a la persecución penal estatal, teniéndose en cuenta para su calificación si este podrá destruir, modificar, suprimir o falsificar elementos de prueba o influenciar en las partes procesales; este presupuesto hace alusión al periculum in mora. Sin embargo, estos elementos deben ser evaluados en conjunto de manera concomitante no por separado, y por supuesto de manera objetiva, clara y precisa de tal manera que la decisión de una prisión preventiva se establezca como indispensable, necesaria, proporcional y razonable.
OCTAVO. Que, en consecuencia debemos ubicarnos en cada una de las etapas del proceso penal, a fin de comprender cada una de las circunstancias que van apareciendo y la forma como se deberán ir incorporando al proceso, teniendo que al inicio del proceso de investigación se deberá demostrar la existencia del delito y las presunciones fundadas de participación de los imputados, debiendo el fiscal describir sucintamente los medios de prueba con que pedirá cautelar en un futuro juicio. Frente a un caso concreto, el juez puede entonces tener bastante claro cuales son los fundamentos de la imputación e incluso anticipar sus posibles debilidades. Reiteramos no estamos hablando de pruebas, pues ella solo se da en el juicio oral, exigimos que existan fundados elementos y graves de convicción que son indicios razonables de que se ha cometido un ilícito, y que hay elementos que los vinculan con el imputado.
NOVENO.- Es decir, que en una apreciación temprana, la información con que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que permitan fundamentar los cargos de un modo suficientemente convincentes en términos de prever que habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será examinado pormenorizadamente y que luego será valorada en la sentencia.
En ese momento le basta al juez con saber que existen determinados testigos, algunos documentos que aparentemente permitirán acreditar determinados hechos en el juicio oral, hay una imputación que tiene algunos elementos de prueba que puedan ser incorporados al proceso. Si apreciados estos antecedentes de un modo preliminar y necesariamente superficial, percibe el juez que ellos dan cuenta de un caso sólido, entonces tenemos un caso que requiere ser discutido en un juicio y se encuentra satisfecho en presupuesto material, entonces se evalúan los lazos que existen con los imputados, su fortaleza o debilidad inmediata, a fin de evaluar la petición del Fiscal, si esta dentro de la excepcionalidad, indispensabilidad, razonabilidad y proporcionalidad de las medidas cautelares a disponer.
DIEZ.- Que frente a esta situación el debate de la Prisión Preventiva así como la decisión judicial, deberá de centrarse principalmente en la existencia o no de evidencia que acredite la verosimilitud del derechos (delito y vinculación del imputado), y el peligro procesal; dejando en un segundo plano, el requisito de la pena probable mayor de cuatro años, pues el requisito legitimante de la prisión preventiva no éste; sino el peligro procesal. Por ello, si no concurren el requisito del peligro, procesal no se puede aplicar la medida cautelar, por más que la pena probable sea mayor a cuatro años. No se puede justificar la aplicación de la prisión preventiva por el sólo argumento de la prognosis de pena.
ONCE.- Frente a todo lo anteriormente mencionado se ha establecido que de parte de los abogados, existe una mala practica de ingresar al debate de la audiencia de prisión preventiva argumentos de culpabilidad y de falta de merecimiento de pena, haciendo una defensa simbólica al no proporcionar elementos de convicción sobre la concurrencia o no de los requisitos sustanciales de la precisión preventiva. Y aún más evalúan pruebas, las mismas que serán objeto del juicio oral una vez pasado el control de acusación, en la prisión preventiva estamos en los preliminares aun de establecer elementos fundados y graves.
Para ello, se tiene que superar un aspecto problemático que permita la defensa de la parte imputada, quien por mayor contundencia de los primeros actos de investigación de la Fiscalía y condicionamiento muchas veces por la cultura de adelantamiento de la pena (pena anticipada), ingresan a discutir aspectos referentes a la no culpabilidad del imputado, contando para ello con solo afirmaciones sobre hechos; más no centra el debate en la necesidad cautelar de la prisión Preventiva. Y evidentemente los contra indicios o las debilidades de los existentes que ameriten que se desestime la prisión preventiva.
Que por todo lo antes mencionado, mi opinión es por que esta Sala penal se pronuncie por si procede o no la Prisión Preventiva, no por mero formalismo que solo acarrea retraso en el proceso mismo.
Por lo que mi voto es porque la sala penal de apelaciones se pronuncie por la procedencia y la improcedencia de la prisión preventiva de los imputados.
